Sentencia Social Nº 2626/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2640/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

2640/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, nueve de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002640 /2008 interpuesto por Guillermo contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Guillermo en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSTRUCTORA PROYSER 2000,SLU. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000733 /2007 sentencia con fecha uno de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El demandante fue contratado como Peón Especial-NJS specialista 2-, de vivienda unifamiliar en Santa Cecilia, de 03-09-07. Su salario mensual con prorrateo de pagas es de 1.171,52 tras revisión dce diciembre de 2007 para tal año, como se razonará. SEGUNDO: Tuvo baja médica el 24-10-07, el alta es 12-11-07. TERCERO: Prestó servicios en la obra indicada, salvo el 18-10-07 que lo hizo durante 10 horas, en otra situada en la zona' de Doniños, a donde acudió con un encargado, llevando andamios y otro material y realizando otros trabajos de

albañilería, dejó allí elementos manuales de trabajo que se cogió otro día. En esta obra trabajaban otras personas de forma habitual. CUARTO: La obra de reforma señalada en el contrato fue acabando paulatinamente y el 26-10-07 también cesaron los señores Leonardo y Alberto. QUINTO: Cesaron el 2 6 de octubre; la papeleta se presenta el 21-11; el SMAC se celebró el 10 de diciembre y la demanda entra en el Decanato el 12 de diciembre. Excluyendo todas estas fechas, sábados y domingos, hay 17 días hábiles. SEXTO; El BOP de 18-12-07 señala para su categoría un Salario Base de 25,75; plus asistencia 6,92 y 2 pagas extras 1.120,60 cada una. Esto supone un salario mensual de (22 días asistencia octubre 07) 1.171,52 euros.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Desestimo la demanda de D. Guillermo conti CONSTRUCTORA PROYSER 2 000 S.L.U., declarando que el 2 6-1C 07 no hubo despido sino finalización de contrato.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por Guillermo contra la empresa Constructora Proyser 2000 S.L.U., declaró que "el 26/10/2007 no hubo despido sino finalización de contrato" contra dicha resolución se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso en base a un tres motivos, los dos primeros de los cuales, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , dedica a solicitar la revisión del relato histórico, mientras que en el tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el examen de la normativa aplicada, denunciando la infracción, por interpretación errónea o aplicación indebida, del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , para solicitar en el suplico del recurso que "se dicte nueva resolución por la que, revocando la de instancia, se condene a la empresa demandada a que, a su opción readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone las indemnizaciones que legalmente le correspondan y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación correspondientes". La parte actora impugnó el recurso solicitando la desestimación del mismo.

SEGUNDO. En el motivo primero del recurso, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la actora pretende la revisión del ordinal cuarto a fin de que se modifique "en el sentido de señalar que Sr. Leonardo cesó en la empresa el día 14 de Septiembre de 2007 y el Sr. Alberto el día 14 de Septiembre de 2007", y apoyándose en la documental de los folios 24 y 30 de autos en donde se plasman comunicaciones de ceses de contrato de trabajo de ambos, interesando con la misma documental una adición al mismo hecho probado para que se establezca "que en el momento de cese de los trabajadores de la empresa se enviaba comunicación de la misma a la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, salvo en el caso del actor, que no se realizó", arguyendo, entre otras consideraciones, que "parece lógico pensar que si el actor hubiese cesado el fecha 26 de Octubre de 2007 por fin de obra, también se hubiese mandado comunicación igual que el resto de trabajadores a la Xunta de Galicia", ofreciendo redacción alternativa, del citado ordinal, consistente en: "La obra de reforma señalada en el contrato fue acabando paulatinamente cesando Sr. Leonardo en fecha 14 de Septiembre de 2007 y el Sr. Alberto el 28 de Septiembre de 2007. La empresa envió comunicación de los ceses Sr. Leonardo y del Sr.Alberto a la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia. En el caso de D. Guillermo no se envió comunicación alguna", siendo así que es doctrina reiterada, de ociosa cita, la que pone de relieve que la modificación de los hechos consignados como probados por el Juzgador debe fundamentarse en concreto documento o prueba pericial que, obrante en autos, patentice - sin necesidad de conjeturas, ni razonamientos - el error del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta, respecto de la prueba practicada en Juicio, le otorga el artículo 97 de la Ley Procesal Laboral , que no puede verse afectada, ni desvirtuada, por conclusiones distintas o valoraciones diversas de parte interesada, ya que ello supondría tanto como un desplazamiento en la función de enjuiciar que corresponde a Jueces y Tribunales, siendo no menos inveterada la Jurisprudencia al mantener que para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo - y salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusión - razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría, sin olvidar que las circunstancias negativas o "no hechos" no deben figurar en el relato histórico, todo lo cual, aplicado al caso que nos ocupa, determina el rechazo de la pretensión de revisión auspiciada por la parte actora en el motivo primero del recurso pues de lo actuado - la propia sentencia así lo determina tanto en la resultancia fáctica como en la fundamentación jurídica y, lo que no es baladi, el recurrente no lo discute en el escrito de recurso - se ha puesto de relieve la finalización, aunque paulatina, de la obra en cuestión, sin que aún en la consideración de que los ceses de los trabajadores no fuesen coincidentes en el tiempo desvirtúe las conclusiones sentadas en la resolución de instancia pues no escapa a la normalidad de las cosas que vayan extinguiéndose los contratos a medida que finalizan los trabajos en que viniesen ocupándose los trabajadores contratados por la empresa, de manera que ha de permanecer inalterado el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia impugnada.

TERCERO. En el motivo segundo del recurso, con el propio amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la recurrente que se modifique el hecho declarado probado tercero, ofreciendo redacción alternativa con arreglo al siguiente texto: "Prestó servicios en la obra indicada, salvo el 18/10/2007 que lo hizo durante 10 horas en otra situada en la zona de Doniños, a donde acudió con un encargado, llevando andamios y otro material y realizando trabajos de albañilería, dejó allí elementos manuales de trabajo que cogió otro día. En esta obra trabajaban otras personas de forma habitual y no consta que trabajara en la obra de Santa Cecilia entre el 18 y el 24 de Octubre en que causó baja por incapacidad temporal", basando su pretensión de revisión, en la documental obrante a los folios 31 a 35 de los autos, sin que haya de tener acogida la modificación auspiciada por la actora en el motivo segundo de su recurso y es que, como ha establecido esta propia Sala en anteriores ocasiones, en recta aplicación de lo prevenido por el invocado apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cualquier modificación o alteración en el relato de hechos consignados como acreditados por el Juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a argumentaciones lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba - aportados a los autos, le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones directas de parte interesada, sin olvidar que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción, no evidenciándose, en el caso que nos ocupa, la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la valoración e interpretación de los elementos de prueba de autos que justificase la modificación interesada por el interpelante que, cabe señalar, solo discrepa del texto original del ordinal controvertido en lo concerniente al último párrafo del texto que propone, a la sazón, de carácter negativo, de manera que, no existiendo otros puntos de discrepancia entre la redacción que propone la recurrente y el texto original, ha de rechazarse la modificación auspiciada por el actor y debe permanecer inalterado el impugnado hecho tercero de la sentencia de instancia.

CUARTO. Constituyendo el motivo tercero del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora denuncia la infracción, por interpretación errónea o aplicación indebida, del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , arguyendo, en esencia, que "se le ordenó (al actor) desempeñar sus funciones en otra obra diferente en el lugar de Doniños y que no se le comunicó el cese hasta el alta del trabajador en la situación de incapacidad temporal, siendo así que no ha de tener acogida tal censura jurídica habida cuenta de que, en relación con el contrato temporal para obra o servicio determinado, esta propia Sala, ha dejado patente, por todas en la sentencia de 28.2.03 , que "en orden a los requisitos del contrato temporal para obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 Real Decreto 2720/1998 , la doctrina unificada - sentencias del Tribunal Supremo de 19/03/02 y 21/03/02 - que es la literalmente reproducida ha indicado que son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas, y la misma doctrina insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho, destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del artículo 2.2 a) citado en orden la obligación de identificar en el contrato con toda claridad y precisión cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 26/03/96 "si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado", acaeciendo en el caso que nos ocupa que el trabajador demandante vino prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 3/9/2007 en que fue contratado como peón especial especialista de 3ª para una vivienda unifamiliar en Santa Cecilia, habiendo trabajado en la obra indicada excepto el 18/10/2007 en que durante 10 horas prestó servicios en otra obra situada en la zona de Doniños a donde acudió con un encargado llevando andamios y otro material y realizando trabajos de albañilería, siendo dado de baja médica el 24/10/2007 con alta el 12/11/2007 y cesando el 26/10/2007 por finalización de obra, aunque no concurriese expresa comunicación de tal circunstancia a lo que no es ajeno, cabe considerar, el hecho de que el actor se encontraba de baja laboral desde hacía unos días, siendo de recordar que la Jurisprudencia viene destacando que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas, pero, no obstante lo anterior, si las tareas distintas llevadas a cabo fuesen ocasionales y esporádicas, ello no determinaría que se desvirtuase el carácter y naturaleza temporal de la relación laboral no desvirtuarían el contrato temporal, pues el acometimiento de tareas ajenas al contrato, cuando se cumpla el objeto primordial de la relación laboral y la actividad ajena fuese meramente circunstancial y no habitual, no determina que la relación temporal se torne en indefinida, de manera que dado el tiempo dedicado por el actor a la actividad desarrollada en la obra de Doniños, a la sazón esporádica y residual, puesto en relación con los servicios prestados en cumplimiento de la actividad objeto del contrato, no se ha desvirtuado el carácter temporal del contrato, de manera que, en atención a lo expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso articulado por la parte actora y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Guillermo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, dictada con fecha 1 de Febrero de 2008 , en autos nº 733/07 seguidos a instancia de aquel contra la empresa Constructora Proyser 2000 S.A.U., confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.