Sentencia SOCIAL Nº 2626/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1055/2019-B Sent. Núm. 2626/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 9 de septiembre de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2626/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Palmira contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, autos nº 54/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Palmira contra Iberia Líneas Aereas de España SA, Fogasa y Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Palmira ha venido prestando servicios por cuenta de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora, S.U., de forma ininterrumpida, mediante relación laboral indefinida, a tiempo completo, en virtud de contrato de trabajo suscrito por las partes el 15 de octubre de 1979, habiendo desempeñado, con anterioridad la actora su actividad profesional por cuenta de la demandada en el periodo 16 de junio a 18 de septiembre de 1979. La demandante ostentaba la categoría profesional de agente administrativo.

La demandante del 1 de octubre de 2014 al 30 de septiembre de 2015 percibió unas retribuciones ascendentes a la suma total de 41.306,40 euros, siendo el importe promediado de salario diario de 113,17 euros. El percibo de un trienio adicional determina un salario diario de 113,48 euros.

II.- La empresa entregó a la actora carta, fechada el 19 de octubre de 2015, por la que le comunica la extinción de la relación laboral, con efecto de esa misma data, en uso de la Resolución Complementaria dictada en fecha 8 de octubre de 2015 por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000. La meritada misiva obra a los folios 77, 235 y 236 y se da por reproducida en su integridad. La empresa entregó, el mismo día 19 de octubre de 2015, a la trabajadora cheque nominativo por importe de 40.903,17 euros que coincide con el señalado en la carta como correspondiente a la indemnización.

III.- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 19 de octubre de 2005 se autorizó a la demandada, sobre la base del acuerdo suscrito, con fecha 3 de octubre de 2005 entre Iberia LAE, S.A. y su Comité Intercentros y los Sindicatos UGT, CCOO, USO y ASETMA, a la extinción, fundada en causas productivas, de las relaciones laborales de hasta 1.074 trabajadores de su plantilla de personal de servicio de asistencia en tierra -que como consecuencia de la pérdida de actividad relativa a los indicados servicios que experimente la empresa, resulten excedentes con carácter residual en cada uno de los aeropuertos en los que opera-, indicándose en dicha Resolución -que obra a los folios 98 a 106 y se da por reproducida en su integridad- que la empresa, a medida que se fuera poniendo en práctica la autorización de extinción de relaciones laborales conferida, presentará ante la Dirección General, la lista de trabajadores afectados por dicha medida extintiva, señalando los centros de trabajo radicados en los aeropuertos relacionados, a los efectos de conceder la consiguiente autorización de la indicada medida mediante la correspondiente resolución complementaria.

Mediante Resolución Complementaria de fecha 26 de enero de 2011 se declaró a la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora, S.U. subrogada en los derechos y obligaciones derivados de la ejecución de la resolución de la Dirección General de Trabajo de 19 de octubre de 2005 que tenía contraídos la empresa subrogada Iberia LAE, S.A. en la aplicación del ERE NUM000.

Mediante Resolución Complementaria de 28 de octubre de 2014, la Dirección General de Empleo autorizó a la empresa a prorrogar la vigencia del Expediente NUM000 y de las medidas de regulación de empleo acordadas en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 19 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2017.

Mediante Resolución Complementaria de 8 de octubre de 2015 -que responde a la solicitud presentada por la empresa el 6 de octubre de 2015 y que consta a los folios 133 y 134 que se dan aquí por reproducidos- se autorizó a la empresa a proceder a la extinción de las relaciones laborales de 29 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo donde radican los aeropuertos de Sevilla y Madrid-Barajas (27 del primero y 2 del segundo). Dicha resolución obra a los folios 135 a 138, a los que se hace expresa remisión, acordándose en la misma su notificación a los interesados, algunos de los cuales, entre ellos al menos cuatro trabajadores que prestaban servicios en el Aeropuerto de Sevilla, presentaron recurso de alzada contra la repetida resolución.

IV.- En la reunión de la Comisión de Seguimiento del ERE NUM000 celebrada el 6 de octubre de 2015 -Acta NUM001 obrante a los folios 249 a 251- y ante la situación acontecida en el Aeropuerto de Sevilla como consecuencia de la pérdida de la licencia de Iberia para prestar el servicio de handling de rampa, por adjudicación del mismo a WFS y Aviapartner, así como la pérdida del total servicio de handling de pasaje por parte de Iberia y la captación de la actividad por las expresadas WFS y Aviapartner, todo ello con efecto de 20 de octubre de 2015, lo que determina, conforme al III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), un excedente en la dimensión de la plantilla en el Aeropuerto de Sevilla de 189 trabajadores (115 de los cuales fijos a tiempo completo) y tras haberse realizado a todos los afectados, incluida la demandante, oferta de recolocación voluntaria a los nuevos operadores en las modalidades tanto de servicio de asistencia en rampa como a pasajeros, y aceptarse la misma por un total de 92 trabajadores con contrato fijo a tiempo completo, se Acuerda que el excedente estructural total que se genera a partir del 20 de octubre de 2015 en el Aeropuerto de Sevilla es de un total de 27 trabajadores (23 de los cuales son fijos a tiempo completo), efectuándose relación de los trabajadores excedentes, entre los que figura la demandante -que no había interesado su recolocación en las nuevas empresas adjudicatarias del servicio de handling de pasaje al que se encontraba adscrita la Sra. Palmira-.

V.- La empresa demandada está tramitando un ERE sobre despido colectivo, núm. NUM002, en el que se contemplan las medidas de baja incentivada y prejubilación, habiendo presentado la demandante, el 28 de octubre de 2014, solicitud de prejubilación.

VI.- Se da por reproducida la relación de fichajes de la actora de 1 de marzo de 2013 a 31 de octubre de 2015 que consta a los folios 222 a 230 a los que se hace expresa remisión, siendo 153 los días efectivamente trabajados en 2014 y 141 los trabajados en 2015 y la jornada diaria de 8 horas en 2014 y de 7 horas y 30 minutos en 2015.

VII.- Se dan por reproducidas las nóminas del periodo de octubre de 2014 a octubre de 2015 que constan incorporadas a los folios 261 a 290.

VIII.- En el seno del Acuerdo recaído el 6 de marzo de 2013 en el periodo de consultas del Procedimiento de Despido Colectivo ERE núm. NUM002, como consecuencia de la mediación desarrollada por Victoriano, se estipula utilizar como vía extintiva, durante el periodo 2013-2015, los instrumentos previstos en el ERE NUM003, que -se dice- se aplicará a un mínimo de 3141 trabajadores, sin perjuicio de que dicha vía pueda utilizarse, con carácter voluntario, por encima de dicho número durante el periodo de su vigencia, prorrogándose a tal efecto la vigencia de dicho ERE NUM003 hasta diciembre de 2015, pactándose, asimismo, que los trabajadores que mantienen sus puestos de trabajo en la Compañía tengan un ajuste salarial directo en las tablas vigentes, para todas las categorías y niveles profesionales, siendo el mismo para el personal de tierra de un 7% y estando prevista su aplicación durante el periodo 2013-2015, renunciando los colectivos afectados a la regularización y abono de la cláusula de revisión salarial al IPC real de 2012 y congelándose las percepciones salariales por antigüedad y progresión durante el periodo de referencia - Folios 149 a 154-. Dicho Acuerdo fue homologado en conciliación judicial ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Autos sobre Conflicto Colectivo 337/2014, habiendo sido desestimada la demanda de impugnación de conciliación promovida contra el Acuerdo por Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2015.

IX.- La demandante disfrutó de un total de 19 días de vacaciones en el año 2015, habiéndosele abonado 471,90 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas en la nómina de octubre de 2015, en la que asimismo, se le retribuyen en concepto de liquidación de paga extra de cierre de año y de paga extra de Navidad las cantidades de 1.583,33 euros y 1.308,98 euros, respectivamente.

X.- La demandante en los años 2013 a 2015 ha disfrutado de los permisos sindicales que constan en el estado de ausencias de la Seguridad Social que obra en los folios 219 a 221 -48 días completos en 2014 y 47 en 2015-.

XI.- La actora presentó solicitud de conciliación ante el CMAC el 17 de noviembre de 2015, habiéndose celebrado el acto el 10 de diciembre de 2015, con el resultado de intentado sin efecto, no constando la citación en forma de la empleadora.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Iberia Líneas Aereas de España SA.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Constituyen antecedentes de obligada consideración para la resolución de la presente suplicación los que a continuación se exponen:

1º) La actora del proceso prestó servicios para la empresa Iberia Líneas Aéreas de España Operadora, Sociedad Unipersonal, con la categoría profesional de agente administrativo en el centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla hasta el 19 de octubre de 2015, fecha en la que la relación laboral quedó extinguida al hacer uso su empleadora de la autorización conferida por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social mediante resolución de 8 de octubre de 2015.

2º) Dicha resolución fue emitida en el marco de un expediente de regulación de empleo aprobado por resolución de 19 de octubre de 2005 (ERE NUM000), mediante la cual la Dirección General de Trabajo, sobre la base del acuerdo suscrito por la empresa el día 3 de ese mismo mes con el Comité Intercentros y los sindicatos UGT, CCOO, USO y ASETMA, le autorizó a extinguir las relaciones laborales de hasta 1.074 empleados de tierra adscritos al servicio de asistencia de los centros consignados en la solicitud, entre los que se encontraba el Aeropuerto de Sevilla. El ERE estaba fundado en causas productivas relacionadas con el proceso seguido por AENA para dar entrada a nuevos operadores de tierra distintos de Iberia, con la consiguiente pérdida de actividad para esta última.

3º) El mencionado expediente tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, pero la Dirección General de Trabajo/Empleo dictó posteriores resoluciones complementarias, extendiéndola hasta la misma fecha de los años 2014 y 2017. Vigente esta última prórroga, e l 6 de octubre de 2015 la comisión de seguimiento del ERE NUM000, constituida por la Dirección de la Compañía y el Comité Intercentros, llegó a un acuerdo sobre el excedente estructural generado a partir del día 20 de ese mismo mes en el aeropuerto de Sevilla. Con apoyo en dicho acuerdo la empresa solicitó la extinción del contrato del personal nominativamente identificado en el mismo, entre el que figuraba la actora, y el 8 de octubre de 2015 la Dirección General de Empleo dictó resolución complementaria autorizando la medida en los términos y condiciones fijados en dicho pacto.

4º) Al amparo de esa última resolución Iberia comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo mediante carta de 19 de octubre de 2015.

II.-Disconforme con la decisión empresarial la trabajadora interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones en la que interesa que se declare que la medida adoptada constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente así como que se condene a Iberia a abonarle la suma de 15.86,38 euros por diferentes conceptos retributivos y como indemnización por falta de preaviso.

III.-La sentencia impugnada rechazó la primera de las peticiones formuladas y estimó en parte la segunda por importe de 99,62 euros, más 28,88 euros como intereses de demora.

SEGUNDO.- I.-Contra la referida resolución judicial se alza la demandante en suplicación con el propósito expresado en el suplico del recurso de que se acoja la acción de despido así como la acumulada de cantidad en lo que respecta a las partidas de vacaciones y paga de Navidad en virtud del mayor salario postulado. Con tal objeto articula un motivo de carácter fáctico, dividido en seis epígrafes, y otro de corte jurídico, integrado por siete apartados.

II.-Razones sistemáticas y de claridad en la exposición y decisión de las distintas cuestiones suscitadas por la recurrente aconsejan agrupar los diferentes submotivos en torno a los distintos pilares sobre los que asienta su pretensión revocatoria del fallo de instancia que, por exigencias de orden lógico procesal, deben ser analizados siguiendo una secuencia distinta de aquélla en que han sido formulados.

III.-Atendiendo al criterio expuesto, comenzaremos dando respuesta a los submotivos formalizados en pro de la nulidad del despido, pues su estimación haría innecesario analizar los encaminados a que se declare su improcedencia.

TERCERO.- I.Siguiendo el itinerario marcado, abordaremos con carácter prioritario la reivindicación de que se califique el despido impugnado como nulo por lesivo del derecho a la igualdad y a la no discriminación, en apoyo de la cual el Letrado recurrente deduce un submotivo de revisión de los hechos probados con la finalidad de que se dé nueva redacción al quinto de los que la sentencia declara probados y otro dirigido a la impugnación del derecho aplicado en el que señala como vulnerado el art. 14 de la Constitución ,viniendo a decir que la empresa sólo se le ofreció la posibilidad de ser subrogada por la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling de rampa, lo que no aceptó, no permitiéndole acogerse a la prejubilación o a cualquiera de las otras medidas sociales complementarias previstas en los ERE NUM003 y NUM002. En conexión con lo anterior afirma que Iberia actuó de mala fe pues su estrategia fue la de ofertar exclusivamente la incorporación voluntaria a la nueva concesionaria para en caso de rechazo proceder al despido con menor coste y que a tal efecto autorizó un número reducido de prejubilaciones y bajas incentivadas y propuso la ampliación de los plazos para responder a las solicitudes de los trabajadores para ganar tiempo

II.-En el hecho probado quinto se recoge que Iberia está tramitando el expediente de despido colectivo NUM002 en el que se contemplan medidas de bajas incentivadas y prejubilación y que la actora solicitó la prejubilación el 28 de octubre de 2014. La recurrente pretende que se modifique la versión judicial de manera que se incorporen los siguientes datos: 1º) que en el acta de la Comisión de Seguimiento del ERE NUM000 unida al folio 109, se previó una reducción de afectados mediante la aplicación de medidas sociales de acompañamiento, acogiéndose al ERE NUM003 en el que se estableció una minoración del excedente a través de prejubilaciones incentivadas, recolocación diferida y novación del contrato de empleo estable; 2º) que la empresa no contestó su solicitud de prejubilación, motivo por lo que pidió el traslado a otro centro de trabajo, lo que Iberia tampoco aceptó.

La rectificación postulada no merece favorable acogida. El primer particular cuya inclusión se interesa no aporta información adicional relevante para solventar el problema jurídico planteado pues el elemento probatorio que la sustenta es el acuerdo logrado el 3 de octubre de 2005 en el marco de la comisión de seguimiento del ERE NUM000 en relación con la situación provocada por la decisión de Binter Canarias de prestar, a partir del día 1 de ese mismo mes, los servicios de handling en régimen de autoasistencia, en los aeropuertos de Las Palmas, Tenerife, Arrecife y Valverde, que hasta esa fecha llevaba a cabo Iberia, acuerdo cuyo contenido difiere del alcanzado por ese mismo órgano paritario el 6 de octubre de 2015, diez años después, a raíz de la pérdida el día 20 de ese mismo mes del servicio de handling de rampa de los aeropuertos de Sevilla y Madrid, sin que en el submotivo dedicado a la revisión jurídica se aluda al tratamiento dado al personal de los aeropuertos canarios para evidenciar la desigualdad denunciada. Por otra parte, en el acta invocada se hace referencia a que el excedente estructural se redujo con 3 bajas incentivadas y no se hace mención expresa al ERE NUM003.

En lo que respecta al segundo extremo cuya adición se insta, la falta de respuesta de la empresa a la solicitud de prejubilación constituye un hecho negativo cuya inclusión en el apartado histórico de la sentencia resulta improcedente e innecesaria, careciendo además de respaldo documental. Por lo demás, de conformidad con lo establecido en el acuerdo alcanzado el 24 de julio de 2014 en el ERE NUM002, la solicitud del trabajador de acogerse a alguna de las medidas sociales previstas en el mismo no era vinculante para la empresa y ante la falta de contestación de la demandada a la formulada, una vez transcurrido el plazo inicial de 3 meses y las sucesivas prórrogas, la actora se aquietó. En su lugar, según manifiesta en el recurso, solicitó el traslado a otros aeropuertos, petición que en todo caso no puede considerarse cursada en forma a la vista del documento citado al efecto, obrante en autos al folio 248, al que la juzgadora no ha otorgado eficacia probatoria por no estar validado por el responsable, consideración que la interesada ni siquiera combate, a lo que se une la inanidad de ese extremo para la resolución de la queja objeto de estudio.

III.-El submotivo dedicado al examen del derecho aplicado ha de correr igual suerte adversa. Por un lado, la recurrente no ha invocado ningún factor de discriminación de los enumerados en el inciso final del precepto de la Norma Fundamental cuya infracción acusa, y tampoco de los señalados en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro, no ha propuesto un término de comparación adecuado para sustentar el juicio de igualdad. A tal fin, no puede reputarse idóneo el régimen previsto para el personal de los centros de trabajo de las Islas Canarias en el acuerdo alcanzado por la Comisión de Seguimiento en el año 2005, diferente del suscrito por ese mismo órgano respecto de los centros de trabajo de Madrid y Sevilla en función de las concretas previsiones aplicables en cada momento. Al respecto, procede señalar que aun cuando en el acuerdo de 3 de octubre de 2005 (folios 113 a 115), Iberia se comprometió a recurrir a las modalidades de prejubilación y baja incentivada antes de ejecutar el ERE NUM000 y paliar así el denominado excedente estructural mientras se mantuviese la vigencia del ERE NUM003 y respecto de los trabajadores que cumpliesen los requisitos previstos en el mismo en el momento en que se produjese el excedente, tal estipulación desapareció del Acuerdo alcanzado con el Comité Intercentros y las Centrales Sindicales el 15 de noviembre de 2007 en aras de la ampliación del período de aplicación del ERE NUM000 hasta al 31 de diciembre de 2014, supresión que obedeció a las causas a las que se alude en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 27 de noviembre de 2007 (folio 118), y que se mantuvo en el Acuerdo celebrado el 23 de octubre de 2014 para extender el período de aplicación del ERE NUM000 hasta el 31 de diciembre de 2017, tal como se recoge en la resolución de la Dirección General de Empleo de 28 de octubre de 2014 (folio 121).

Por otra parte, no existe base alguna para afirmar que Iberia aplicó un tratamiento desigual a la actora respecto de los restantes trabajadores que solicitaron el acceso a la situación de prejubilación en el marco del expediente NUM002, pues no se ha acreditado el resultado del mismo, lo que impide comprobar si la empresa aceptó la petición de otros trabajadores que se encontraban en idénticas circunstancias a la demandante y, de ser así, verificar si existían causas que justificasen la actuación empresarial.

Finalmente el elemento de contraste no puede venir dado por el trato aplicado a los restantes trabajadores de los centros de Canarias y Madrid, que fue el mismo que se dispensó a la demandante.

Resta señalar que las manifestaciones efectuadas por la recurrente sobre la mala fe de la empresa no dejan de ser meras alegaciones realizadas desde su óptica subjetiva, carentes de sustento y que se cohonestan mal con la actuación de las diferentes organizaciones sindicales y del comité intercentros, que no formularon objeción alguna al proceder de Iberia y dieron su conformidad a la extinción de los contratos de trabajo del personal de tierra del Aeropuerto de Sevilla que optó por no incorporarse a la plantilla de las nuevas operadoras, incluido el de la actora del proceso.

IV.-Cuanto se deja razonado impide acoger el primer motivo alegado por la trabajadora como causa de nulidad de su cese.

CUARTO.- I. -La segunda causa de nulidad del despido aducida por la recurrente deriva de que, a su juicio, su inclusión en la lista de trabajadores afectados por el ERE vulneró la prioridad de permanencia consagrada en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 28 de la Constitución y 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

II.-Para respaldar su tesis, en el primer submotivo de revisión fáctica solicita que en el hecho probado que encabeza la sentencia se deje constancia de que formaba parte del Comité de Empresa del Aeropuerto de Sevilla.

Para acreditar la certeza de ese dato designa el listado de ausencias confeccionado por la empresa en el que figuran gran número de permisos sindicales disfrutados hasta al 16 de octubre de 2015, documento que ya ha sido tomado en consideración en el hecho probado décimo de la sentencia que, por sí sólo, no acredita la pertenencia a ese órgano, al que la actora tampoco hizo referencia en el escrito de demanda en cuyo apartado primero manifestó que ostentaba la condición de delegada de personal.

No obstante, dado que en el escrito de impugnación del recurso la empresa no niega que la demandante fuese representante legal de los trabajadores y que la sentencia impugnada, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, implícitamente la asume la Sala tiene por acreditada tal condición.

III.-Situados en el plano jurídico, lo primero que hay que decir es que la recurrente no expresa su discrepancia con el argumento vertido en el referido fundamento de derecho como razón de ser de la decisión adoptada por la juzgadora, conforme al cual la prioridad de permanencia contemplada en el art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en la fecha de autorización del ERE NUM000, no entra en juego en el caso de autos por afectar la medida a la totalidad del personal de handling del Aeropuerto de Sevilla, sin excepciones.

Tan defectuoso planteamiento bastaría para desestimar el submotivo quinto de los dedicados a la impugnación del derecho aplicado, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción corresponde a quien interpone el recurso de suplicación justificar por qué y en qué forma se ha producido la vulneración denunciada, sin que esa inexcusable carga procesal pueda ser suplida de oficio por este órgano jurisdiccional.

En cualquier caso y aunque se entienda que la referencia que hace la recurrente a la sentencia de 30 de noviembre de 2005, (Rec. 1439/04, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - expresiva de que el ámbito de la garantía controvertida coincide con el de representación del interesado y no con el de afectación de la causa extintiva -. permite tener por cumplida dicha carga, la denuncia tampoco prosperaría. Y es que de conformidad con la doctrina sentada en la resolución invocada, si el ámbito de representación del interesado es el centro de trabajo, como sucede en este caso, la garantía opera únicamente en ese ámbito. En consecuencia, el cese de todos los trabajadores de tierra del centro de trabajo de Sevilla, cuya representación ostentaba la demandante, impide que pueda entrar en juego su derecho de preferencia que, como sostuvo esta Sala en su sentencia de 25 de septiembre de 2013 (Rec. 2718/12), no opera respecto del personal empleado en otros centros de trabajo a los que no alcanza el mandato representativo.

QUINTO.- I.-En una tercera línea de ataque del fallo de instancia, desarrollada en el apartado sexto del motivo de corte jurídico, la trabajadora sostiene que el despido colectivo del que dimana el cese del que fue objeto está viciado de nulidad dado que la demandada no actuó en el período de consultas conforme a las reglas de la buena fe al no aportar el plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas ni proponer medidas sociales de acompañamiento. Cita en su apoyo los apartados 2 y 10 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 7 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y el art. 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

II.-Este alegato está condenado al fracaso por razones de distinta índole. En primer lugar, la recurrente olvida que su contrato de trabajo no se extinguió en virtud de una decisión de despido colectivo adoptada unilateralmente por Iberia ajustándose al procedimiento instaurado de resultas de la reforma laboral acometida en el año 2012, sino como consecuencia de la autorización concedida por la autoridad laboral en el marco de un expediente de regulación de empleo tramitado con arreglo a la normativa anterior, de acuerdo a lo previsto en el párrafo segundo de la disposición transitoria de la Ley 3/2012, de 6 de julio, según el cual 'Los expedientes de regulación de empleo para la extinción o la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada, resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente'.

Lo expuesto comporta que tanto la resolución administrativa inicial dictada en el ERE NUM000 como la complementaria que motivó el cese de la demandante, precedidas ambas por los pactos alcanzados por los interlocutores sociales, únicamente podrían ser dejadas sin efecto por los órganos jurisdiccionales competentes, siguiendo el cauce específicamente previsto al efecto, en caso de apreciar dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la consecución de los acuerdos, vicios cuya concurrencia no se ha alegado por la trabajadora, que lo que en realidad persigue es que este Tribunal prive de virtualidad, en lo que a ella se refiere, tanto al acuerdo colectivo logrado el 6 de octubre de 2015 como a la resolución que autorizó a Iberia a poner fin a la relación, invocando supuestos defectos procedimentales que ni siquiera fueron denunciados por la parte social, lo que no resulta admisible.

Otro argumento que abunda en la improsperabilidad del submotivo a examen radica en la inexactitud de la premisa de la que parte la recurrente para evidenciar la mala fe de la empresa. Frente a la versión que ofrece, se alza el dato de que en el ERE NUM000 los sujetos colectivos convinieron unas medidas de acompañamiento social, que como ya se ha expuesto posteriormente se dejaron sin efecto de manera consensuada a la vista de la situación por la que atravesaba la empresa, lo que explica que no se contemplasen en el Acuerdo de 6 de octubre de 2015, en el que por el contrario si se hizo mención a la oferta de recolocación voluntaria a los nuevos operadores y a su aceptación por 162 trabajadores del aeropuerto de Sevilla, lo que permitió reducir el excedente a 27 empleados. En consecuencia, no cabe apreciar mala fe empresarial en la negociación del acuerdo primigenio ni en el que originó el cese de la actora.

SEXTO.- I.-Al no acoger este Tribunal ninguna de las causas de nulidad del despido planteadas por la recurrente, ha de entrar a examinar las esgrimidas para fundamentar su improcedencia, siguiendo también el orden que considera más adecuado.

II.-La primera causa de improcedencia del despido hace referencia al incumplimiento del plazo mínimo de 30 días entre la comunicación de apertura del período de consultas a la Autoridad Laboral y la fecha de efectos del despido, con infracción de los arts. 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y 14.2 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Aduce al efecto que la reunión de la Comisión de Seguimiento se celebró el 6 de octubre de 2015, y el cese le fue comunicado el 19 de ese mismo mes.

En el marco de esta cuestión, resulta obligado rechazar el sexto de los submotivos tendentes a combatir la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada al postularse en él la introducción de un nuevo ordinal en el que se deje constancia de que la empresa no agotó el plazo referenciado, lo que no constituye una circunstancia fáctica sino una conclusión impropia de figurar en ese apartado de la sentencia, en el que sólo pueden figurar circunstancias de hecho susceptibles de comprobación objetiva.

III.-Entrando en el fondo del asunto, el Letrado de la trabajadora hace caso omiso una vez más a los argumentos ofrecidos en la sentencia de instancia para rechazar el alegato que aquí reitera, consistentes en que el requisito en cuestión no se exigía en la fecha en que se aprobó el ERE NUM000 y que en todo caso entre el 30 de septiembre de 2005, en que la empresa comunicó a la autoridad laboral la iniciación del expediente, y el despido de la actora mediaron más de 30 días. El representante de la actora se limita a reproducir las consideraciones efectuadas en el escrito rector del proceso, desconociendo tanto la naturaleza revisora del recurso de suplicación como la exigencia impuesta por el art. 196.2 de la Ley Procesal Laboral de razonar la pertinencia y justificación de la censura formulada.

No obstante, y aún haciendo abstracción de tan grave defecto formal, materialmente la denuncia carece de fundamento, pues los preceptos invocados por la recurrente resultan aplicables a los procedimientos de despido colectivos sujetos al nuevo régimen jurídico introducido por el Real Decreto Ley 3/2012, de 11 de febrero, no incidiendo en los expedientes de regulación de empleo aprobados conforme a la normativa anterior, que no imponía el requisito debatido.

A mayor abundamiento, el hecho de que el acuerdo alcanzado por la comisión de seguimiento del ERE afectante a los centros de trabajo de Madrid y Sevilla se firmase el 6 de octubre de 2015 no permite afirmar que las negociaciones que condujeron a una solución consensuada se iniciasen en esa misma fecha.

A la vista de lo anteriormente expuesto deviene innecesario especular, a modo de 'obiter dicta', sobre si el plazo aludido tiene carácter de presupuesto determinante de la validez de la extinción individual por razones objetivas derivada de un despido colectivo y si su incumplimiento acarrea su ilicitud.

SEPTIMO.- I.-El segundo motivo de improcedencia del despido alegada por la trabajadora radica en la inconcreción de las causas consignadas en la carta de cese para justificar la decisión adoptada con infracción del art. 53.4 (sic) del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene, en esencia, que en dicha comunicación se aduce que Iberia ha perdido la licencia para prestar servicios de handling de rampa en el Aeropuerto de Sevilla, pero no se exponen las razones por las cuales se extingue su contrato siendo así que se encontraba destinada en el servicio de pasaje, que desde hace tiempo está liberalizado, consideración esta última que trata de incorporar al hecho probado segundo de la sentencia, pretensión que no puede prosperar por tratarse de una valoración conclusiva.

II.-Dos son las razones por las que el submotivo jurídico articulado en torno a esta temática - numerado tercero - no puede tener éxito. La primera es que la recurrente vuelve a ignorar que la normativa aplicable en este caso no es la resultante de la reforma legislativa operada en el año 2012, sino la vigente con anterioridad, con arreglo a la cual fue aprobado el expediente de regulación de empleo NUM000 y la resolución complementaria que le afectó, que no exigía la entrega de una comunicación individual de despido en la que se especificasen las causas del mismo. Tal regulación se justificaba por la existencia de una previa resolución administrativa en la que se analizaba y constataba la concurrencia de las causas, lo que permitía a los trabajadores concernidos - que en el supuesto de autos aparecían relacionados nominativamente en el acuerdo homologado por la Autoridad Laboral - ejercitar las acciones pertinentes.

Pero, al margen de lo expuesto, hay un segundo argumento, no menos poderoso, para desestimar el submotivo sometido a enjuiciamiento, cuál es que el contenido de la carta de cese obrante en autos a los folios 235 y 236, a los que remite el hecho probado segundo de la sentencia impugnada. evidencia que Iberia facilitó a la actora datos suficientes para comprender cabalmente, sin dudas razonables, las razones de su cese y fundamentar adecuadamente su impugnación sin merma de sus posibilidades de defensa y en posición de igualdad con su empleadora. En efecto, en dicho escrito la empresa señaló que el ERE trajo causa de la pérdida de licencia para prestar el servicio de handling de rampa en el aeropuerto de Sevilla así como el de pasaje en lo que a la actividad de Iberia se refiere, en beneficio de otras operadoras, determinante de la pérdida total de actividad en dicho centro, lo que pone de manifiesto la falta de consistencia del reproche que formula la demandante, que además se opone al contenido del acta suscrita el 29 de septiembre de 2015 por Iberia, las nuevas operadoras y las centrales sindicales CCOO, UGT y USO, a tenor del cual la pérdida de actividad de Iberia en el Aeropuerto de Sevilla fue total, tanto en la actividad de rampa como en la de pasaje (folios 155 y 156).

OCTAVO.- I.-En el epígrafe segundo del motivo de naturaleza jurídica la recurrente alude a una nueva causa de improcedencia del despido imputable a la empresa que nace del error en el que a su juicio incurrió al calcular la indemnización de despido que puso a su disposición al tiempo de notificarle el cese, con infracción de los arts. 53, apartados 1 b) y 4, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 52 c) de ese mismo Texto Legal.

Para sustentar su alegato formula dos motivos de revisión fáctica con los que trata de dejar constancia de que prestó servicios de forma ininterrumpida desde el 16 de junio de 1979, con un salario último promedio de 118,18 euros diarios, y que la indemnización percibida ascendió a 39.339.43 euros.

El primero de esos datos no se corresponde con lo que resulta del informe de vida laboral designado, que lo que acredita es que la demandante permaneció dada de alta en la Seguridad Social del 16 de junio al 16 de septiembre de 1979 y del 15 de octubre de 1979 en adelante, con un intervalo de inactividad de 28 días. Además, la rectificación deviene innecesaria desde el momento que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia ya se tiene en cuenta ese período previo y se establece que debió computarse a efectos del complemento de antigüedad, por lo que a partir del 11 de julio de 2015 la actora devengó un trienio más. Por lo demás, el superior tiempo de servicios no incide en el número de días de indemnización por año trabajado, que se encuentra topado en 12 mensualidades. Resultan por tanto superfluas las consideraciones que en torno a este aspecto se realizan en el primero de los submotivos de índole jurídica.

Tampoco se acepta la corrección atinente a la cuantía del salario, porque la trabajadora obtiene la cifra propuesta de sumar los importes reflejados en las nóminas mensuales y de atrasos del último año trabajado, con independencia de su naturaleza salarial o extrasalarial y apartándose además del sistema de cálculo propuesto en el hecho octavo del escrito de demanda, basado en la adición de las sumas correspondientes a cada uno de los componentes del salario debidamente desglosados, método al que se atuvo el Manager de gestión de nóminas de Iberia en el certificado del que la juzgadora extrajo su convicción, que esta Sala debe mantener, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no ha cuestionado la corrección de las cuantías consignadas en ese documento para cada uno de los 24 conceptos relacionados en el mismo.

Igual respuesta negativa debemos dar a la postrer petición de la actora tal como aparece formulada, sin perjuicio de lo que más adelante se indica, pues lo que revela la nómina invocada es que la cantidad neta de 40.903,17 euros consignada en la carta de despido y satisfecha mediante cheque bancario, corresponde a un bruto de 41.632,44 euros en el que además de determinados conceptos retributivos se incluyen 39.339,43 euros como 'indemnización por baja exenta' y 1.966,97 euros como 'rendimiento irregular baja', lo que más allá de la procedencia o no de la retención practicada por la empresa a efectos del IRPF, podría deberse a que la indemnización pactada en el ERE NUM000 fue de 21 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad. Pues bien, la suma de los dos importes señalados arroja un total de 41.306,40 euros, coincidente con el salario anual reconocido por la empresa que la sentencia declara probado. Procede, por tanto, rectificar el hecho probado segundo de la sentencia en el sentido de que la indemnización bruta por despido abonada por la empresa fue de 41.306,40 euros.

II.-En apoyo de la tesis de que la indemnización percibida fue inferior a la debida la recurrente plantea también un submotivo de crítica jurídica (el numerado primero) en el que señala como quebrantado el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que el salario regulador a efectos del despido debe incrementarse con el importe del undécimo trienio, en cuantía de 6,71 euros mensuales, queja que no resulta justificada pues como se ha expuesto anteriormente la sentencia tomó en consideración esa circunstancia y en el primero de los hechos probados dejó constancia de que ese trienio adicional determina un salario diario de 113,48 euros frente a los 113,17 euros computados por la empresa.

Como corolario de cuanto antecede cabe concluir que la indemnización a la que tenía derecho la actora era de de 41.420,20 euros (113,48 euros x 365 días) en lugar de los 41.306,40 euros liquidados por la demandada, lo que supone una diferencia a su favor de 113,80 euros.

III.-Partiendo de esa premisa, es claro que la tercera y última causa de improcedencia del despido invocada por la recurrente no puede ser apreciada. Ante todo, porque de conformidad con la regulación aplicable en el supuesto de autos, esto es, la anterior a la reforma introducida en el año 2012, la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de un empleado afectado por un expediente de regulación de empleo no determinaba la improcedencia de su cese. En efecto, el apartado 8 del art. 51 de los Trabajadores en la redacción aplicable se limitaba a establecer que 'los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades', y el art. 14.2 del reglamento vigente en la fecha en que se autorizó el ERE NUM000, aprobado por Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, disponía que 'En el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario'.

A lo precedente se une que la diferencia de 113,80 euros en el importe de la indemnización ofrecida por la empresa respecto de la procedente en Derecho obedece a un error carente de trascendencia y disculpable, como entendió la juez 'a quo. La Sala llega a esa conclusión teniendo en cuenta de un lado que la diferencia es muy pequeña tanto en términos absolutos como en proporción a la cantidad total que debió percibir la demandante y, de otro, que la misma guarda relación con el hecho de que la demandada no abonó a la actora el undécimo trienio que le correspondía a partir del 11 de julio de 2015 en función de un tiempo previo de servicios cuyo cómputo no fue solicitado por la actora en ningún momento, reclamándolo por primera vez una vez producido su despido.

IV.-El carácter excusable del error cometido por la empresa no le exime de la obligación de abonar la indemnización en la cuantía correcta, por lo que debemos condenarla a abonar a la actora la cantidad de 113,80 euros como diferencia en la indemnización debida, subsanando así la omisión en la que incurrió la sentencia de instancia.

NOVENO.- I.-Una vez desechadas las causas de nulidad e improcedencia del despido alegadas por la recurrente en el motivo de censura jurídica, y analizadas asimismo las revisiones fácticas interesadas en conexión con tales causas, quedan por resolver dos apartados del motivo orientado a la modificación del relato de hechos probados.

II.-En el primero de ellos, la recurrente solicita la adición de un nuevo ordinal indicativo de que los acuerdos firmados por el Comité Intercentros en el ERE NUM000 en fecha 3 de octubre de 2005 y 6 de octubre de 2015 los suscribieron 5 de sus 13 miembros. Su rechazo se impone por las dos razones que pasamos a exponer.

De entrada, porque la propuesta novatoria no va acompañada de un submotivo que la complemente, en el que se denuncie la vulneración de algún precepto del ordenamiento jurídico o doctrina jurisprudencial y se reivindique que el despido impugnado se declare nulo o improcedente en base a la circunstancia apuntada. Este defectuoso planteamiento constituye argumento bastante para su desestimación, ya que la Sala no podría revocar de oficio el fallo desestimatorio en lo que respecta a la acción de despido con fundamento en la supuesta infracción de una norma cuyo quebrantamiento no acusa la parte recurrente por el cauce procesal legalmente previsto, lo que implica que el cambio propugnado carezca de incidencia para alterar la parte dispositiva de la sentencia.

En tal sentido, conviene recordar que el de suplicación es un recurso extraordinario en el que el motivo contemplado en el párrafo b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción cumple una función instrumental de apoyo a los formulados al amparo de los párrafos a) y/o c) del mismo precepto, de manera que la rectificación del apartado histórico no es un fin en sí mismo sino un medio de fijar la premisa fáctica definitiva de la que se ha de partir para la aplicación del derecho.

Por otra parte, frente a lo que alega la recurrente, resulta lo siguiente:

1º) El acuerdo general de 3 de octubre de 2015, en el que se pactó la extinción de las relaciones laborales de hasta 1074 trabajadores de la plantilla de personal de servicio de asistencia en tierra fue rubricado tanto por la representación del Comité Intercentros como por los Sindicatos UGT, CCOO, USO, CTA y ASETMA (folio 113), cuya legitimación fue expresamente reconocida por la Dirección General de Trabajo en la resolución de 19 de octubre de 2005 que lo homologó (folio 104), los cuales, según se recoge en la sentencia de 16 de octubre de 2012 (Rec. 796/10), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que desestimó el recurso formulado contra dicha resolución representaban el 86,68 % de los miembros de los órganos unitarios.

2º) El Acuerdo de 6 de octubre de 2015 se alcanzó en el seno de la Comisión de Seguimiento del ERE NUM000 prevista en el pacto inicial por la empresa y los miembros designados por el Comité Intercentros, no estando a viciado por déficit alguno de representatividad de la parte social, como asumió la Autoridad Laboral que lo convalidó.

III.-El segundo de los referidos submotivos incide en el noveno de los hechos declarados probados para el que propone una redacción alternativa que sustituya a la judicial, del siguiente tenor literal: 'La trabajadora ha devengado por los seis días de vacaciones no disfrutados la cantidad de 779,08 euros; asimismo, por el concepto de liquidación de paga extra de cierre de año y de paga extra de Navidad, de corresponde percibir las cantidades de 1.5833,33 euros y 2.364 euros respectivamente'.

Tal pretensión no merece favorable acogida. Aparte de que su formulación adolece del rigor inherente a la técnica suplicacional al pretender introducir conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como lo son sin duda 'ha devengado' y 'le corresponde percibir', tal petición no va acompañada de una crítica a la fundamentación jurídica de la sentencia en este punto, a tenor de la cual y en lo que respecta al descanso anual, a la fecha de su cese la demandante tenía cinco días de vacaciones pendientes de disfrutar (24 correspondientes a los 10 meses y 19 días trabajados menos los 19 disfrutados), que a razón de 113,48 euros diarios (incluida la suma correspondiente al undécimo trienio) supone un total de 567,40 euros en lugar de los 471,90 euros abonados por Iberia, por lo que le reconoce una diferencia de 95,50 euros, razonamiento que no resulta desvirtuado por las alegaciones vertidas por la recurrente y que procede confirmar.

Similar deficiencia técnica se aprecia en lo que se refiere al importe de las pagas extraordinarias señaladas cuyo montante en razón del nuevo trienio y del período de cómputo ha calculado la juzgadora en términos que asimismo han de aceptarse al no apreciarse error en ellos.

DECIMO.-Cuanto se deja argumentado en los fundamentos precedentes determina la estimación parcial del recurso de la actora con el alcance anteriormente expresado, sin que dado el signo del mismo debamos responsabilizarla del pago de las costas causadas en esta fase, solución que en todo caso resulta concordante con el hecho de que en su condición de trabajadora por cuenta ajena goza del beneficio legal de justicia gratuita y de que en su actuación procesal no se aprecia temeridad o mala fe (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Palmira contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 54/2016, seguidos a su instancia frente a Iberia Líneas Aéreas de España Operadora, Sociedad Unipersonal, en Impugnación de despido y Reclamación de cantidad, que se revoca en parte en el sentido de condenar a dicha empresa a abonar a la actora la cantidad de 113,80 euros en concepto de diferencia en el importe de la indemnización de despido, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1055-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1055-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.