Sentencia Social Nº 2628/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2391/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02628/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102485, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002391 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Antonio

Recurrido/s: INSS, PROMOCIONES DRALET, S.L. , TGSS , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000890

/2004

SENTENCIA Nº: 2628/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a ocho de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002391/2006, formalizado por el Letrado MANUEL ANTONIO FERNANDEZ-MAZZOLA ALVAREZ, en nombre y representación de Jose Antonio , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000890/2004, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a INSS, PROMOCIONES DRALET, S.L., TGSS, IBERMUTUAMUR, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Jose Antonio , nacido el 10.04.1950, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa PROMOCIONES DRALET, S.L. dedicada a la construcción, como Oficial 1ª, desde el 01.02.2001 hasta el 23.10.2002.

2º.- El 19.09.2002, cuando el actor prestaba semivivos para la empresa demandada, la cual tenía cubierta en aquella fecha la contingencia de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, al levantar unas baldosas y transportarlas sufrió un dolor en la zona de la columna lumbar. Acudió a trabajar los días siguientes y posteriormente estuvo de vacaciones. El 22.10.2002 acudió al Médico de los servicios de salud de la Seguridad Social e inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de "lumbalgia (sin irradiación)". Un mes más tarde comienza un dolor cervical irradiado a miembro superior izquierdo, realizándosele RNM a través de la que se diagnostica hernia discal C6-C7 dorsomedial y paramedial izquierda con compromiso del espacio en el origen del canal foraminal homolateral y que contacta con el espacio anterolateral izquierdo del cordón medular, practicándosele el 22.07.2003 discectomía y artrodesis intersomática.

3º.- El 29.01.2004 el actro presentó ante el I.N. S.S. solicitud de cambio de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 21.10.2002 , al entender que derivaba de accidente de trabajo, iniciándose expediente administrativo sobre valoración d contingencia, en el que el 21.05.2004 la Dirección Provincial del I.N. S.S. dictó Resolución, previo Dictamen-propuesta del EVI de 17.05.2004 , por la que se declaró el carácter común de la Incapacidad Temporal iniciada por el actor con fecha 21.10.2002 (fecha de alta por agotamiento del plazo máximo 20 de abril de 2004), determinado como responsable de esta prestación de Incapacidad Temporal al I.N. S.S. Interpuesta reclamación previa frente a la anterior resolución, fue desestimada el 20.07.2004, e iniciada la vía judicial frente a la misma, recayó Sentencia desestimatoria de 21.03.2005 , de este mismo Juzgado, en los Autos 675/2004 , que finalmente ha devenido firme.

4º.- Una vez dado de alta el actor del proceso de incapacidad temporal indicado por agotamiento del plazo de 18 meses e iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias de Instituto demandado de 22.07.2004 se aprobó a favor del actor, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12.07.2004, la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª- Construcción, derivada de enfermedad común, con abono de una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 1.022,27 €, en 14 pagas anuales, con fecha inicial del primer pago de 20.07.2004. Presentada reclamación previa por el actor frente a la indicada Resolución al pretender la declaración de incapacidad permanente absoluta, así como que la contingencia lo es el accidente de trabajo, la misma fue expresamente desestimada el 03.11.2004.

5º.- El actor presenta:

- Antecedentes de timpanoplastia en oído izquierdo por otitis crónica granulomatosa (1982), cirugía colesteatoma oído izquierdo (1984), meniscectomía interna derecha 1977), rotura LCA con plastia semitendinosos y estabilización simplificada de Cabot (1977), operación de Marquet por condromalacia de rótula derecha (1980).

- HD C6-C7 (julio de 2003): discectomía artrodesis. Rx cervical (15.05.2004): Material de oseosíntesis en C6-C7 sin cambios degenerativos llamativos y con rectificación parcial de la lordosis.

- Lumbalgia. Lordosis lumbar conservada. Discretos pequeña HD derecha L4-L5. Exploración sin déficit radicular. RX lumbar (2605.2004): Lordosis conservada, pinzamiento posterior L5-S1 discreto.

- HTA, diabetes tipo II, dislipemia.

6º.- El actor ingresó en el Hospital San Agustín de 9 a 13 de enero de 2005 con el diagnóstico de infección respiratoria y obstrucción crónica al flujo aéreo.

7º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende, de entenderse derivada de accidente de trabajo y a partir de las percepciones salariales contempladas en el Convenio Colectivo aplicable correspondiente a su categoría profesional, a 1.325 ,14 €, y de enfermedad común, a 1.022,27 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común, o en caso de entender que no procede este grado de invalidez, que la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual que tiene reconocida deriva de la contingencia de accidente de trabajo articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados donde se hace referencia a la invalidez permanente total que le fue reconocida al actor y ello con el fin de que se añada allí el diagnostico emitido para dicha concesión censura que no prospera por innecesaria habida cuenta de que este diagnostico ya figura en el ordinal quinto.

Con el mismo amparo procesal solicita revisar el hecho probado quinto para añadir allí la dolencia de sordera hipoacusia izquierda, motivo que debe correr igual suerte desestimatoria que al anterior por cuanto los informe médicos de la sanidad publica invocados al efecto hacen referencia a la timpanoplastia en oído izquierdo por otitis granulomatosa que tuvo lugar en 1982 y a la cirugía de colesteatoma oído izquierdo de 1984 que ya consta en el apartado que se intenta modificar y que en consecuencia ha de quedar inalterado.

SEGUNDO - El segundo motivo de recurso se plantea por el cauce procesal del art 191 c) LPL y en él sin citar precepto alguno al efecto se alega que el actor es acreedor de una invalidez absoluta derivada de enfermedad común por lo que está defectuosamente formulado, si bien en aras de la tutela judicial efectiva procede pronunciarse sobre ello.

Esta censura jurídica no resulta atendible y ello porque conforme reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante que fue intervenido en julio d e2003 de una hernia discal cervical mediante discectomia y artrodesis sin cambios degenerativos llamativos en la actualidad en dicha zona y con rectificación parcial de la lordosis mientras que en la región lumbar presenta lumbalgia, lordosis lumbar conservada y en la exploración no hay déficit radicular constado en el informe de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción , que la marcha es con envaramiento apreciándose una rigidez cervical y en fin fue diagnosticado recientemente de obstrucción crónica al flujo aéreo, de modo que el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen sobrecargas del raquis sobre todo cervical, o no se desarrollen en ambientes de humo o contaminados por el diagnostico de EPOC, por lo que en definitiva no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y Promociones Dralet, S.L. sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.