Sentencia Social Nº 2628/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9470/2007 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0017075

mi

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 23 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2628/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 402/2007 y siendo recurrido/a Carolina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Carolina contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL revocó la resolución administrativa recurrida en cuanto exige a la actora el reintegro de las prestaciones percibidas, debiendo proceder a la regularización correspondiente, debiendo ser la gestora quien reclame al empresario el resarcimiento de las prestaciones por desempleo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora era trabajadora de la empresa USUNIC SL desde el día siete de febrero del año 2000, con categoría de operaria, salario diario de 15,15 ? por reducción de jornada de 50% por cuidado del hijo menor de seis años.

SEGUNDO.- Cesó en la empresa el día 28 febrero del año 2006. El cese en la empresa, que afectó a otros 8 trabajadores, estuvo motivado por el cierre de la empresa decretado por la Generalitat de Cataluña. Solicitó las prestaciones por desempleo que fueron concedidas desde uno de marzo del año 2006 a 28 de febrero del año 2008.

TERCERO.- En fecha 17 de marzo del año pasado presentó demanda por despido, dictándose sentencia de fecha 28 de julio del año 2006 notificada a la actora el día ocho de septiembre del mismo año por la que se declaraba improcedencia del despido con las consecuencias legales. La actora solicitó auto de incidente por no readmisión dictándose auto de fecha 22 de enero del año 2007 declarándose extinguida la relación laboral y condenando la empresa a la indemnización correspondiente y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido 28 de febrero del año 2006 hasta la fecha del auto, es decir, hasta el día 22 de enero del año 2007 .

CUARTO.- En fecha ocho de febrero del presente año la actora se dirigió a la demandada comunicando esta circunstancia, y se dictó resolución por la que se declaró la prestación indebida de las prestaciones por desempleo por la cuantía de 6.155,02 ? correspondientes al periodo comprendido entre uno de marzo del año 2006 a 31 de enero del año 2007 cantidad que sería regularizada con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido hasta el total de lo abonado por el derecho anterior. Contra esta resolución la actora formuló reclamación previa y ha sido desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La demandada ha reconocido un nuevo derecho por resolución de fecha 19 de febrero del año 2007 desde el 23 de enero del año 2007, durante 720 días, con base reguladora de 30,30 ? diarios. En la misma resolución se indica que del importe de la prestación se procederá a compensar el cobro indebido citado.

SEXTO.- Por auto de fecha tres de septiembre del año 2007 se declaró a la empresa en situación de insolvencia, haciéndose pago a la parte ejecutante (la actora y ocho trabajadores más) de la suma de 157,18 ?, según providencia de fecha 15 de junio del año 2007, procedente del juzgado que resolvió el procedimiento de despido y la posterior ejecución."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- En su Motivo único, por examen de las infracciones concernientes a la normativa sustantiva o jurisprudencial, artº 191 c) de la LPL , denuncia el recurrente la infracción del artº 209.4 y 209.5.c) del RDL 1/94, de 20 de junio , según la modificación introducida por la Ley 42/06 en su Disposición Final 3ª, que entró en vigor a partir de 1 de enero del 2007 .

A sus fines viene a argumentar que lo ahí dispuesto es aplicable al caso contemplado, al ser el Auto extintivo de la relación laboral de fecha 22-1-2007 .

En el presente caso lo que se reclama es en aras a una incompatiblidad de prestaciones y salarios de tramitación que comprende el periodo 1-3-2006 a 31-1- 2007, si bien el Auto de extinción es de 22-1-2007 y es es a partir de esa declaración cuando se produce la referida incompatibilidad, no antes, pues es entonces cuando se devengan los salarios de tramitación por un periodo en que se ha percibido prestación incompatible de desempleo, estando en vigor, por tanto, la norma denunciada.

Al respecto, como indica la doctrina judicial ( STSJ Cst-León Vall 3-10-2008 ), las finalidades de esta compleja regulación del artº 209 . 5 LGSS son fundamentalmente dos :

1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial.

2ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones ( prestaciones en sentido estricto y cuotas ) y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

Pero en cualquier caso, de lo que se parte aquí es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que, conforme a la doctrina unificada de fecha 26-3-2007, la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurriría en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se hayan percibido, pues, se firma, si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compense por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa.

Ahora bien, en el presente caso, se ha de estar al precepto modificado por la Disposición Final tercera Dos de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , cuya revisión no analiza la doctrina unificada citada al no caber en el supuesto que contemplaba, pero a la que, sin embargo, se refiere señalando que, posiblemente, se pretende con dicha modificación revisar el criterio de la sentencia de contraste: la que afirma que no existe obligación de devolución por parte del trabajador, que es el criterio hecho suyo pro la sentencia unificada.

Sea lo que fuere, admitiendo que no exista esa obligación de devolución de las prestaciones de desempleo, del primer desempleo reconocido, o sea el inmediato al despido y anterior al Auto de extinción de la relación laboral, justificándolo en no haber percibido el trabajador los salarios de tramitación por insolvencia de su empresa, lo que no cabe duda es que el concepto de lo así percibido es por tal, o sea desempleo, y, por ello, el nuevo desempleo al que se tenga derecho por ese mismo despido, tras el Auto de extinción de la relación laboral, deberá ser compensado o tener en cuenta lo ya percibido; que es en realidad lo que establece el citado artº 209. 5 a) LGSS , al que se remite su apartado c), al señalar que en tales casos de incompatiblidad, el nuevo reconocimiento de la prestación de desempleo lo será " efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador. "

Compatibilizando así el espíritu que trasluce la doctrina unificada, en un supuesto como el presente, tanto por el apartado a) como el b) referidos, la falta de obligación del trabajador de devolver la prestación de desempleo, al no haber percibido en periodo simultáneo los salarios de tramitación por ser la emprea insolvente, no puede mermar en absoluto el derecho de la Entidad Gestora a que, al reconocer el nuevo desempleo tras el Auto de extinción de la relación laboral, tenga necesariamente en cuenta lo ya percibido por el despido que ha motivado tal resolución extintiva, pues lo contrario supondría hacer responsable al INEM del abono de los salarios de tramitación, asumiendo así una obligación legal que ninguna norma le impone.

Por lo expuesto y razonado procede estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto, en el sentido de que la falta de obligación de devolución de las prestaciones de desempleo del trabajadsor que ahora se le reclaman por el INEM, lo es sin perjuicio de que dicho Organismo proceda a su compensación con las nueva prestación de desempleo que le ha reconocido al actror en su resolución de fecha 19 de febrero del 2007 y, en tal sentido, se revoca parcialmente la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre del Servicio Público de Empleo Estatal ( INEM ), contra la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2007, del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, en los autos 402/2007 promovidos por Carolina frente al Servicio Público de Empleo Estatal, y revocando parcialmente dicha sentencia declaramos que la inexigibilidad a la actora Dª Carolina del reintegro de la prestaciones de desempleo percibidas en el periodo de 1 de marzo del 2006 a 28 de febrero del 2007, lo es sin perjuicio de compensar con ello el nuevo derecho de desempleo reconocido por resolución de la demandada de fecha 19 de febrero del 2007

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.