Sentencia SOCIAL Nº 2628/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1063/2020-B Sent. Núm. 2628/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
En Sevilla, a 9 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2628/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esperanza contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, autos nº 1234/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Esperanza contra Liberbank SA, sobre derechos fundamentales, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª Esperanza , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Liberbank S.A., desde 11.6.2007, adscrita a grupo profesional 1, nivel IX, con un salario diario de 87,10 euros.

II.- La empresa le comunicó el traslado en fecha de 15.5.2015, decisión que fue impugnada, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Refuerzo, autos 945/2015, que dictó sentencia en fecha de 14.9.2016, en cuya virtud estimó parcialmente la demanda, declarando injustificada la medida, en los términos que constan en folios 2 a 88, que se da por reproducido. La STSA, Sevilla de 4.4.2018 en cuya virtud revocó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 89 a 98, que se dan por reproducidos.

III.- La empresa, en ejecución de la sentencia, comunicó a la actora, por escrito de 20.4.2018, que debía incorporarse en fecha de 15.5.2018 en Asturias (folio 100).

IV.- La actora, por escrito de 27.4.2018, le comunicó la opción por la extinción del contrato con la correspondiente indemnización (folio 101). La empresa rechazó la petición de indemnización por extemporánea (folio 102).

V.- La actora, por escrito de 3.5.2018, reclama a la empresa la indemnización correspondiente por la baja indemnizada (folio 103). La empresa, por escrito de 4.5.2018, rechazó que tuviera derecho a la baja indemnizada (folio 104).

VI.- La empresa comunicó, por escrito de 26.6.2018, que la trabajadora causaría baja en dicha fecha en la empresa, en los términos que constan en folio 105, que se da por reproducido.

VII. Se dan por reproducidos los folios 146 y siguientes, consistentes en Acta final del período de consultas con acuerdo de expediente de regulación de empleo de las entidades Grupo Cajastur, Banco Castilla La Mancha, Caja del Mediterráneo, Caja de Extremadura, y Caja de Cantabria, de 3.1.2011.

VIII.- Se dan por reproducidos los folios 57 a 63, consistentes en Acta con acuerdo del período de consultas del expediente de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones, suspensión de contratos, reducción de jornada e inaplicación del convenio Liberbank S.A. y Banco de Castilla La Mancha S.A.

(Grupo Liberbank a efectos laborales) de 27.12.2013. En concreto, en apartado V, relativo a movilidad geográfica, establece 'la movilidad geográfica únicamente será aplicable en supuestos de cierre de oficinas y reestructuración de servicios centrales. Se mantendrá la vigencia de lo dispuesto en el Capítulo I, apartado B.2 del Acuerdo colectivo de 3.1.2011, hasta el 30.6.2017, incluidas las compensaciones económicas establecidas en dicho acuerdo. No obstante no se aplicarán ninguna de las compensaciones previstas en la regulación cuando el traslado lo sea a un centro cuya distancia del centro de origen no supere los 50 kilómetros.

IX.- Se dan por reproducidos los folios 55 a 56, consistentes en Acta de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo laboral de 3 de enero de 2011, y del complementario de 18.5.2011-08-22 (Grupo Cajastur-Cajastur y Banco Castilla La Mancha, Caja Extremadura y Caja Cantabria de 10.8.2011. En el punto tercero se recoge 'cuando el trabajador afectado por la medida de movilidad geográfica regulada en el acuerdo de 3 de enero de 2011 solicite su acogimiento alas medias de baja indemnizada o suspensión del contrato, las Entidades se comprometen a aceptar tal acogimiento y a materializar la medida antes de la efectiva incorporación del trabajador al nuevo destino al que se le haya comunicado el traslado, siempre que hayan solicitado el acogimiento con siete días de antelación, al menos, a la fecha de efectividad del mismo. Además,en todos aquellos casos en que por razones organizativas y operativas no se pudiera materializar la baja o la suspensión antes de la fecha de efectividad del traslado, se suspenderá la aplicación de esta medida hasta la efectiva materialización de la baja o la suspensión del contrato.

X.- En fecha de 4.1.2011 se solicitó a la autoridad laboral la homologación del acuerdo (folios 64 y siguientes).

XI.- Se dan por reproducidos los folios 45 a 54, consistentes en Acta final de período de consultas con acuerdo del expediente de regulación de empleo de las entidades Grupo Cajasur, Banco Castilla La Mancha, Caja del Mediterráneo, Caja de Extremadura, y Caja de Cantabria de fecha de 3.11.2011. En concreto, en el punto 3 se regula las bajas indemnizadas, fijándose cantidades en función de los años de prestación de servicios.

XII.- Se dan por reproducidos los folios 66 a 80, que se dan por reproducidos, consistentes en Acta final con acuerdo del período de consultas del expediente de despido colectivo, movilidad geográfica, reducción de jornada en Liberbank S.A. y Banco de Castilla La Mancha S.A. (grupo Liberbank) de 21.6.2017. En concreto, en apartado IV, sobre movilidad geográfica, mantiene la vigencia de lo dispuesto en Capítulo I, apartado B.2.

del acuerdo colectivo de 3.1.2011, hasta 31.12.2019, incluidas las compensaciones económicas establecidas en dicho acuerdo.

XIII.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo Estatal para las Cajas y Entidades Financieras de ahorro.

XIV.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La cuestión esencial que plantea el presente recurso de suplicación consiste en determinar si concurren o no indicios mínimamente consistentes de que la actora vió lesionada su garantía de indemnidad como represalia por haber impugnado la decisión notificada por Liberbank, S.A. con efectos de 15 de mayo de 2015, de trasladarle del centro de trabajo de Sevilla en el que prestaba servicios a la oficina de la localidad asturiana de Proaza, al amparo del Acuerdo Colectivo de 27 de diciembre de 2013 alcanzado en el período de consultas del expediente colectivo de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos, reducción de jornada e inaplicación de convenio promovido por la empleadora, y si, de ser afirmativa la respuesta, la entidad demandada aportó una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida controvertida y de su proporcionalidad .

El acto de retorsión contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que la trabajadora denuncia consiste en que después de haber devenido firme la decisión de movilidad geográfica en virtud de la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2018 que, revocando dictada en la instancia, la declaró ajustada a Derecho, y de haber optado por la extinción de la relación laboral con derecho a percibir la indemnización que para la baja voluntaria se establecía en el acuerdo colectivo de 27 de diciembre de 2013, la empresa atendió su solicitud, pero reconociéndole el derecho a percibir la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, en lugar de la prevista en el Acuerdo de 27 de diciembre de 2013, a tenor del cual 'en caso de que el trabajador rechace el traslado comunicado y éste sea a más de 50 Kilómetros, tendrá derecho a la indemnización por extinción de contrato establecida por Acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 10 de agosto de 2011' El acuerdo referenciado en su apartado tercero disponía que 'cuando el trabajador afectado por la medida de movilidad geográfica regulada en el acuerdo de tres de enero de 2011, solicite su acogimiento a las medidas de baja indemnizada o suspensión del contrato, las entidades se comprometen a aceptar tal acogimiento y a materializar la medida antes de la efectiva incorporación del trabajador al nuevo destino al que se le haya comunicado el traslado, siempre que hayan solicitado el acogimiento con siete días de antelación al menos a la fecha de efectividad del mismo. Además en todos aquellos casos en que por razones organizativas y operativas no se pudiera materializar la baja o la suspensión antes de la fecha de efectividad del traslado, se suspenderá la aplicación de esta medida hasta la efectiva materialización de la baja o la suspensión del contrato (la letra cursiva es del juzgador)'.

A su vez, el acuerdo de 3 de enero de 2011 en su apartado I.B.3, punto tercero, estableció lo siguiente 'Quienes se acojan a dicha medida, con las limitaciones establecidas en los apartados anteriores, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con prorrateo de la fracción de año y con un tope de 42 mensualidades, más una cantidad adicional en razón del número de años de prestación efectiva de servicios, según la siguiente escala: a. Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 €. b. Desde 5 hasta 10 años: 15.000 €. c. Desde 10 hasta 15 años: 20.000 €. d. Desde 15 hasta 20 años: 25.000 €. e. Más de 20 años: 30.000 €'.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, al que correspondió conocer del asunto, no apreció indicios de que el comportamiento descrito supusiese una reacción ilegítima frente al ejercicio de la acción de impugnación del traslado y consideró que en todo caso había quedado acreditado que el proceder de la empresa tuvo una justificación objetiva y razonable pues si la actora no percibió la indemnización estipulada, a diferencia de otros trabajadores, es porque no se acogió a la baja indemnizada.



SEGUNDO.- I.- A fin de acotar adecuadamente el ámbito de nuestro enjuiciamiento conviene hacer constar que la trabajadora ha encauzado la pretensión deducida en el litigio por el cauce de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y que en el acto de juicio desistió de la reclamación de cantidad por la diferencia indemnizatoria, formulada de manera acumulada, con reserva de acciones, ciñendo su reclamación a que se declarase vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y se condenase a la empresa al abono de 45.000 euros por los daños morales vinculados al ataque perpetrado.

II.- También con carácter previo y a título aclaratorio conviene indicar que el traslado no llegó a materializarse en su momento como consecuencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla mediante auto de 23 de octubre de 2013, y que firme la sentencia emitida por esta Sala la empresa requirió a la actora por escrito de 20 de abril de 2018 para que el 7 de mayo se incorporase a la oficina de Proaza, contestando la trabajadora mediante escrito de 27 de abril de 2018 que optaba por la extinción de la relación con la indemnización prevista en el acuerdo colectivo de 27 de diciembre de 2013, y replicando su empleadora que no tenía derecho a causar baja indemnizada al ser extemporánea su petición, debiendo incorporarse a su nuevo puesto, tras lo que la demandante reiteró que se acogía a la baja indemnizada e invocó lo dispuesto en el art. 138.7 de la Ley Adjetiva Laboral.



TERCERO.- I.- Hechas las consideraciones precedentes podemos entrar a examinar ya el recurso formulado por la demandante, que aparece fundado en dos motivos, acogidos alternativamente a los apartados a) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, si bien el segundo remite a lo expuesto en el inicial, señalando el Letrado de la trabajadora que si la Sala considera que la vía correcta para resolver la problemática planteada es la de la censura jurídica sustantiva, interesa la revocación del fallo impugnado y la estimación de la demanda origen de las actuaciones.

II.- El planteamiento y el contenido del recurso determinan que la vía procesal correcta y adecuada para resolver la discrepancia de la actora con el pronunciamiento adverso a sus intereses sea la del impugnación del derecho aplicado pues si se estima la tesis que defiende, la consecuencia no sería la anulación de la sentencia para que la juez 'a quo' dictase otra nueva, sino su revocación, con los efectos correspondientes.

III.- Sentado lo anterior, corresponde a la Sala valorar si bajo la aparente licitud de la decisión empresarial de no admitir la solicitud de la actora de causar baja incentivada por extemporánea y negarle la superior indemnización prevista en el acuerdo colectivo que prestaba cobertura a la medida de movilidad geográfica de que fue objeto, se encubre una lesión de la garantía de indemnidad.

Pues bien, situados en ese plano, y atendiendo a la regla prevista en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, este Tribunal llega a la conclusión de que la demandante no cumplió la carga probatoria de su incumbencia, pues como señala la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, del Tribunal Constitucional 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto', y la sentencia no recoge ningún hecho indicativo de la probabilidad de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y tampoco ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de su vulneración.

La trabajadora, una vez notificado el traslado, optó, de manera libre y voluntaria, por no acogerse al mecanismo de baja incentivada previsto en el Acuerdo Colectivo en cuya ejecución se le impuso el cambio de destino, en la forma y condiciones establecidas en el mismo, esto es, con un mínimo de siete días de antelación a la fecha de efectividad, lo que hubiese dado lugar a la percepción de la compensación estipulada.

Al respecto, interesa resaltar que aunque la cantidad pactada venía a indemnizar las bajas producidas a instancia de los afectados por las medidas de movilidad geográfica, cumpliendo la misma función que la prevista en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores, su devengo estaba sometido a un régimen jurídico específico, válidamente establecido por los sujetos colectivos que la instauraron, no configurándose como una mejora de la indemnización fijada en dicho precepto.

Por tanto, al igual que la demandada estaba obligada a respetar la eventual opción de la demandante por cesar en la empresa con la superior indemnización convenida colectivamente, la trabajadora estaba obligada en principio a sujetarse a las condiciones establecidas en el acuerdo si quería beneficiarse de esa mayor indemnización, lo que ni siquiera hizo con carácter cautelar para el supuesto de que no prosperase la acción de impugnación del traslado.

En su lugar, la demandante se decantó por mantener la vigencia del vínculo contractual, impugnar el traslado y solicitar que se dejase sin efecto hasta que recayese sentencia firme, como así se acordó, con las consecuencias beneficiosas derivadas de la pervivencia de la relación entre el 15 de mayo de 2015 y el mes de abril de 2018.

No fue sino cuando la empresa, una vez firme la sentencia de esta Sala, le requirió para que se incorporase al centro de destino, cuando optó por la extinción del contrato, tres años después de la efectividad de la medida, fijada para el 15 de mayo de 2015, sin perjuicio de que la misma hubiese quedado suspendida por decisión judicial hasta el mes de abril de 2018, resultando llamativo, y al mismo tiempo significativo, que la demandante amparase finalmente la opción por la extinción contractual en el art. 138.7 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que remite al art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores.

IV.- Bajo el prisma de la legalidad ordinaria, podrá discutirse si la solución aplicada por la empresa es o no conforme a derecho, lo que exigirá valorar aspectos tales como si la impugnación del traslado excluye la ulterior petición de causar baja incentivada de ser desfavorable la respuesta judicial o si la facultad de la trabajadora de decantarse por esa fórmula precluyó o no y si el plazo de opción se puede computar de una forma singular, pero no por ello la decisión empresarial puede ser valorada como un acto de represalia por el ejercicio, por la demandante, de la acción de impugnación del traslado, pues encuentra en principio amparo en el propio Acuerdo Colectivo que la trabajadora esgrime como título y no aparece conectada casualmente con dicha reclamación, lo que no puede deducirse del mero hecho de que la negativa de la empresa a aceptar la baja incentivada obedeciese a que la actora no se acogió en su momento a esa posibilidad.

V.- A tenor de lo expuesto, en el presente caso no puede entenderse cumplido el requisito que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba impone el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, recogiendo la doctrina constitucional en la materia, lo que implica no se pueda exigir a la demandada que acredite que la actuación cuestionada fue ajena a cualquier propósito anticonstitucional. En todo caso, y a mayor abundamiento, ha quedado acreditado que la única y verdadera razón de su conducta fue la alegada extemporaneidad de la manifestación efectuada por la demandante a la vista de lo establecido en el Acuerdo Colectivo invocado.



CUARTO.- Cuanto se deja expuesto determina la desestimación del recurso de la actora sin que haya lugar a imponerle las costas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Esperanza contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 1234/2018, seguidos a su instancia frente a Liberbank, S.A. en materia de derechos fundamentales en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.