Sentencia Social Nº 2629/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 11-0418-IN Sent. 2629/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. DÑA. ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a siete de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2629/11

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Darío , y por APARCAMIENTOS MUNICIPALES Y GESTION VIAL DE CEUTA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de CEUTA, en sus autos nº 39/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Darío , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, APARCAMIENTOS MUNICIAPES Y GESTION VIAL DE CEUTA S.A., CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA , MUTUA DE ATEP MAZ, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17/05/2010 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1° El actor D. Darío viene prestando servicios como Auxiliar de Policía Local para la empresa (dependiente de la Municipal Procesa) Aparcamientos Municipales y Gestión Vial de Ceuta SA, teniendo por cometido laboral retirar las motocicletas una vez levantada la sanción por la Policía Local, y vistiendo para ello un uniforme azul y semejante al de la Policía Local estando identificado el furgón asignado para la recogida como vehículo de la Policía.

2° La mencionada empresa empleadora tiene cubiertos los riesgos de accidente laboral en la Mutua codemandada MAZ.

3° La base reguladora en accidentes es de 1.473,44 ? mensuales.

4° El día 2 de marzo, sobre las doce, estando el actor de descanso , en las inmediaciones de su domicilio y con motivo de estar el coche del actor presuntamente mal aparcado obstaculizándole la maniobra de otro allí estacionado se suscitó una discusión entre el actor y los usuarios del ultimo vehículo que degeneró en altercado en el que intervino también entre otros Julio conocido mutuo del actor con el que se encontraba mal avenido al haber sido el Julio objeto de numerosas retiradas de su moto. En el curso de incidente se profirieron al actor expresiones tales como policía de mierda y como resultado de la agresión resultó gravemente lesionado el actor con lesiones consistente en estallido del globo ocular izquierdo, fractura de huesos propios nasales y cuadro ansioso depresivo, por lo que ha estado dado de baja en I. Temporal estando tramitándose expediente de la I. Permanente.

5° Instado cambio de contingencia de la I. Temporal a la de accidente laboral la misma fue denegada por Resolución del INSS de fecha 2 de 8 del 2005. Recurrida judicialmente en autos 444/55 de este juzgado se dictó Sentencia desestimatoria el 29 de septiembre del 2006, que a su vez fue recurrida por el actor en suplicación emitiéndose por el T.S.J. de Andalucía Sevilla Sentencia de fecha 20 de noviembre del 2007 revocando la de instancia y declarando que el proceso de IT como consecuencia de las lesiones sufridas con motivo de la agresión de que fue objeto el día 2 del 3 del 2005, deriva de accidente de trabajo.

6° Instado por el actor expediente de Incapacidad Permanente y cambio de contingencia iniciado el mismo fue objeto de una Resolución por la que se declaraba la nulidad de las actuaciones administrativas retrotrayéndose el procedimiento al momento de recepción del escrito de alegaciones del 11 de mayo del 2006.

7° El mencionado procedimiento de Incapacidad permanente y cambio de contingencia terminó en definitiva por una resolución denegatoria del INSS de fecha 16 de abril del 2007 (F 77) manteniendo que las lesiones del actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral todo ello en base al informe del EVI de 21 de marzo de 2007 (78). Además de las lesiones relativas a la perdida visual derivada del estallido del globo ocular, el demandante padece de un trastorno crónico por estrés traumático con conductas evitativas, restricción de vida afectiva y sintomatología hiperarousal , que no remiten a pesar del tratamiento impidiéndole realizar tareas que requieran responsabilidad o supongan estrés. Ha sido declarado por el Servicio de prevención de riesgos laborales no apto laboral para su trabajo.

8° Con fecha 24 de enero se dictó sentencia ya firme por este Juzgado declarando al actor afecto a un grado de incapacidad permanente para su profesión de auxiliar de Policía, en el Régimen de Accidentes de Trabajo, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 810,40 ?.

9° Instado por la parte demandante expediente de recargo de prestaciones el mismo denegado por Resolución del INSS de 18 de septiembre del 2009 aduciendo la no existencia de relación de causalidad.

10° Existe informe de la Inspección de Trabajo cuyo texto se da aquí por expuesto al obrar en autos, y emitido en el sentido de oponerse al recargo al no existir relación de causalidad entre el accidente de trabajo y deficiencias en medidas de seguridad.

11° El organigrama establecido en el Convenio Colectivo de la empresa empleadora AMGEVICESA, no existe la categoría laboral de Auxiliar de Policía Local.

12° Inicialmente el actor prestaba servicios como controlador de aparcamientos y luego como Encargado de Mantenimiento y Almacén para luego ser contratado como Auxiliar de Policía Local de Ceuta.

13º Se efectuaron reclamaciones previas".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Darío, impugnado dicho recurso por AMGEVICESA y por el letrado de CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA, y recurso formulado por AMGEVICESA, que ha sido impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la pretensión de la parte actora que reclamaba la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, se alzan en Suplicación la propia parte actora y la empleadora condenada; la primera lo hace a través de los apartados b) y c) del Artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral y la segunda lo hace a través del apartado c) del Artículo 191 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Razones de orden publico procesal, en función de que primero han de ser fijados los hechos para luego aplicar el Derecho, ha de ser estudiado en primer lugar el motivo de recurso que plantea el actor para revisar el derecho aplicado en Sentencia. Con invocación expresa del apartado b) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita revisión de los hechos probados de la Sentencia proponiendo adición al hecho probado primero para que conste que los distintivos del uniforme son idénticos a los de la policía local y que el furgón policial asignado para la recogida de las motocicletas, se encuentra identificado como vehículo policial. No ha lugar a lo solicitado por cuanto que en este supuesto deviene la modificación como intranscendente, toda vez que no se enjuicia, si ocurrió o no accidente de trabajo lo que ya esta decidido, sino se ha incurrido o no por parte de la empleadora en la responsabilidad que da lugar al recargo cuestionado , en lo cual los datos que se pretenden constatar carecen de trascendencia.

Igualmente por el mismo tramite procesal del apartado b) del Artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral, se solicita revisión del hecho probado cuarto para que se adicionen al mismo dolencias y limitaciones que no recogen los hechos probado de la Sentencia controvertida a lo que tampoco ha de accederse porque dando ya el hecho probado controvertido cuenta de la agresión sufrida y de que se ha iniciado expediente de invalidez permanente, no es necesario en este proceso determinar con exactitud las consecuencias de las lesiones sufridas cuya mayor o menor gravedad no afectaría al porcentaje de recargo que pretende elevar el trabajador a través del recurso, toda vez que el Artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social , atiende para determinar el porcentaje de recargo no a la gravedad de las lesiones causadas en el accidente de trabajo sino a la gravedad de la falta que pudiera cometer la empresa.

Por el mismo tramite procesal, se solicita, la adición de lo siguiente:

"Resulta evidenciado que la salvaje agresión de que fue objeto el actor el 02-03-2005 (calificada inicialmente en el atestado instruido como "tentativa de homicidio"), no tuvo por causa una discusión privada por motivos de tráfico, sino que se produjo, como consecuencia de su trabajo como auxiliar de la Policía Local, que determinó que se granjease la animadversión de sus agresores, al haber procedido en numerosas ocasiones y en la ejecución de las tareas propias de su profesión, a retirar de la vía pública , vistiendo el uniforme propio de su categoría de auxiliar y utilizando para ello un furgón de la Policía Local, vehículos o motocicletas de al menos uno de ellos (el Sr. Julio ), constituyendo la agresión de que fue objeto un claro acto de venganza o revancha por parte de aquellos, como demuestran además los insultos (tales como "policía de mierda") proferidos en su contra por los agresores , por lo que, teniendo la misma su razón de ser, en el trabajo realizado por la víctima, debe reconocerse el carácter de accidente laboral a la agresión sufrida en tales circunstancias".

Tampoco a esta adicción ha de accederse pues , siendo como es parte del contenido jurídico de una Sentencia que ya se referencia en la que ahora se recurre, no procede la inclusión en los hechos probados de la controvertida, pues se trata de conclusiones jurídicas, cuyo sitio en los hechos probados de la Sentencia no es la relación fáctica.

Finalmente, se solicita la supresión del hecho probado doce y la sustitución por lo que a continuación se transcribe:

"EI trabajador D. Darío prestaba servicios desde el 23 dé enero de 2002 para la empresa municipal PROCESA, ejerciendo funciones de Auxiliar de Policía. En fecha 4 de julio de 2002, mediante diligencia al contrato el trabajador pasa a prestar servicios para AMGEVICESA, con un contrato hasta finalización de obra o servicio determinado, también como Auxiliar de Policía".

Tampoco a esta rectificación fáctica ha de accederse pues de la documentación que se invoca no se extrae error del Juzgador de instancia a quien corresponde la tarea de valoración probatoria conforme dispone el Artículo 97.2 de Ley de Procedimiento Laboral y sin evidencia de error , no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, plantean motivo de recurso ambas recurrentes y se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del Derecho aplicado en sentencia.

En el primer motivo de recurso que plantea el trabajador, alega la infracción de lo dispuesto en el Artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el Artículo 43 de Estatuto de los Trabajadores, Artículo 6.4 del Código Civil y 24.3 de LPR Laborales, tratando de extender la responsabilidad a por solidaridad a PROCESA Y CIUDAD AUTONOMA DE CEUTA, basándose para ello en una presunta cesión ilegal de trabajadores y una contratación en fraude de ley. Tal petición, sea cual sea el resultado final de los recursos interpuestos , no puede ser ni siquiera ser estudiada en esta sede, toda vez que ni en la demanda se planteo la cuestión de fraude en la contratación o cesión ilegal de trabajadores, ni se planteo en acto de juicio , ni se resuelve en Sentencia, de manera que aparece tal materia como una cuestión nueva no decidida en la instancia y que por tanto no puede ser decidida en el recurso pues ello conculcaría lo dispuesto en el Artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto que se podría llegar a una eventual condena a empresas que no han podido defender sus Derechos con la correspondiente aportación de pruebas en la fase procesal adecuada que no es la del recurso sino la de juicio. Debe de ser rechazado por tanto el motivo de recurso que se estudia.

CUARTO. El trabajador en el siguiente apartado del recurso , alega la infracción de lo dispuesto en el Artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, defendiendo que el porcentaje de recargo , ha de ser elevada al 50% y la empresa condenada alega la misma infracción normativa, además de la doctrina de varias Sentencias que identifica por fechas , defendiendo que no procede el recargo impuesto en la Sentencia de instancia y a título subsidiario, defiende que el porcentaje ha de se reducido al mínimo. Dada la concomitancia e interrelación de los motivos de recurso, los han de ser estudiados conjuntamente y para ello ha de partirse de que el recargo por infracción de medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, goza de un eminente carácter sancionador, pero a la vez carácter prestacional, por aumento que supone en las prestaciones que, a consecuencia del siniestro acaecido, perciba el trabajador de la Seguridad Social. En función de esta doble naturaleza que caracteriza al recargo por infracción de medidas de seguridad, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad , accidente de trabajo y que este tenga una causa directa en aquella infracción , de manera que, si la norma de seguridad se hubiere observado , no se habría producido el accidente o se hubieran paliado sus consecuencias. Pues bien, en el caso que nos ocupa, acaecido el accidente lo que ya no es cuestionable dado que Sentencia firma así lo declara , ha de ser determinado ni existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa que ocupaba al trabajador siniestrado, debiéndose de partir al respecto, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de los hechos probados de la Sentencia. De acuerdo con tales hechos , completados con lo que de hecho probado contiene la Sentencia de instancia en la fundamentacion jurídica, con valor fáctico pero en lugar inadecuado , la empleadora del trabajador no ofreció formación especifica del puesto de trabajo de auxiliar de la policía local, puesto que desempeñaba a la fecha del accidente de trabajo incumpliéndose con ello una obligación mínima de las empresas para evitar accidentes de trabajo , pues es evidente que el conocimiento de las tareas y funciones produce mayor seguridad y también mayor eficacia en el ejercicio profesional. Ahora bien, la formación que por parte de las empresas ha de darse a los trabajadores, ha de ser en función de los riesgos previsibles del puesto de trabajo a desempeñar y cuando este se desempeñe, toda vez que el deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber de seguridad que es incondicionado, no puede alcanzar a los riesgos imprevisibles que son por tanto inevitables. Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la Sentencia, se extrae que el actor contratado como auxiliar de policía local , nunca ejerció otras funciones que las propias, limitándose en ellas a retirar de la vía publica las motocicletas, una vez que la Policía Local, procedía la levantar acta de sanción , sin haber ejercido nunca funciones de policía que naturalmente no le correspondían y sin haber actuado nunca investido de funciones de agente de la autoridad; se extrae también de aquellos hechos que el accidente de trabajo consistente en una agresión de tercero, calificado como tal en función de su vinculación laboral, ocurrió encontrándose el trabajador de descanso, fuera por tanto de tiempo y lugar de ocupación laboral y en estas condiciones, no puede relacionarse causalmente la falta de formación , aunque ello suponga una infracción empresarial en materia de seguridad, con el siniestro acontecido, pues no se habría podido evitar aunque el trabajador hubiera recibido la formación que la empresa tendría que darle para desempeñar su trabajo, viniendo a revelarse la agresión sufrida, desde el prisma jurídico que se enjuician los hechos, naturalmente empleando los criterios propios de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, como desgraciado un caso fortuito entendido este como una situación no previsible, o que en los cálculos ordinarios de una persona normal no sea esperable su ocurrencia. Faltando el nexo de causalidad , entre el accidente de trabajo y la infracción normativa en la que pudo incurrir la empleadora, obviamente falta uno de los requisitos necesarios para la imposición del recargo, requisitos que han sido expuestos con anterioridad y por ello , ha de ser estimado el recurso de la empresa, lo que implica revocar la Sentencia de instancia para dejar sin efecto el recargo por infracción de medidas de seguridad que acuerda, lo que conlleva obviamente la desestimación del trabajador.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Darío, y con estimación del recurso formulado por AMGEVICESA , contra la Sentencia de fecha 17/05/2010 dictada por el juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA en virtud de demanda sobre Seguridad Social , formulada por D. Darío , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, APARCAMIENTOS MUNICIAPES Y GESTION VIAL DE CEUTA S.A. , CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA, MUTUA DE ATEP MAZ, debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia a la par que debemos de desestimar y desestimamos la demanda promovida por el actor contra todas las demandadas, a quienes se absuelve de todas las pretensiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Devuélvase a la recurrente, AMGEVICESA , los depósitos y consignaciones que efectuó en su día para recurrir.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia.-

Sevilla a veinte de octubre de dos mil once.- Doy fe.