Sentencia SOCIAL Nº 2629/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002309/2019
Ilmas. Sras.
Dª TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ, presidente
Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Dª. MÁRIA ISABEL SAIZ ARESES
En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002629/2019
En el recurso de suplicación 002309/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/05/2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 001068/2018, seguidos sobre despido,
a instancia de D. Arturo , asistido por D. Andrés Emilio Roselló Domenech, contra FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, OMBDUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, asistida por la letrada Dª. Cristina Cerdá Muñoz, y
SURESTE SEGURIDAD SL, asistida por el letrado D. Manuel Sanchez Alcaraz, y en los que es recurrente OMBDUS
COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Arturo , frente a las empresas OMBDUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD,S.A, y SURESTE SEGURIDAD,S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador accionante de fecha 1-11-18, condenando a la empresa OMBDUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD,S.A. a la readmisión del trabajador en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono al mismo de la indemnización de 16.206,90€, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y en el caso de que la empresa opte por la readmisión, deberá de abonarle los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, descontado los salarios percibidos en este periodo de la empresa Sureste Seguridad, S.L., en cuantía diaria de 16,62 €, con absolución de la empresa SURESTE SEGURIDAD,S.L..

Sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en caso de insolvencia de la empresa.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el demandante D. Arturo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada SURESTE SEGURIDAD, S.L., en el centro de trabajo sito en las instalaciones de Radio Televisión Española, en el Parque Tecnológico de Paterna, con una antigüedad de 10-7-90, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras 2.022€, con abono mensual. Que para acceder a la jubilación parcial del 75%, suscribió con efectos de 13-12-17 contrato a tiempo parcial con la citada empresa, que a su vez procedió a formalizar el correspondiente contrato de relevo, siendo reconocida la jubilación parcial por Resolución del INSS de fecha 17-1-18, con dicha fecha de efectos, pasando a realizar una jornada del 25% y a percibir un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 505,60€. A la relación laboral, resulta de aplicación el convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29-10-18 la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L., comunico al actor que partir del 1-11-18 quedaba resuelto el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con RTVE, debiendo de pasar subrogado a la empresa OMBDUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD,S.L., por lo que en dicha fecha quedaba resuelto el contrato de trabajo, quedando subrogado en la nueva empresa adjudicataria. Que dicha empresa en fecha 25-10-18, remitió un correo electrónico a SURESTE en que rechazaba la subrogación del actor y del otro compañero de trabajo que también se encontraba en la misma circunstancia que él, el Sr.

Desiderio y de los dos relevistas.

TERCERO.- Que la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L. remitió escrito a la empresa OMBDUS en fecha 29-10-18 en contestación a la notificación efectuada por esta en fecha 25-10-18, reiterando la obligación de subrogación, al haber perdido la totalidad de los servicios en el lugar del trabajo.

Que en fecha 30-10-18, la empres OMBDUS, remitió escrito a la empresa SURESTE, en el que le reiteraba que no procedía la subrogación.

CUARTO.- Que la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L., en fecha 7-11-18 comunico al actor una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en base a que había dejado de ser adjudicataria del servicio de vigilancia de RTVE en Valencia, y que dado que la nueva adjudicataria remitió escrito indicando que no le subrogaba y que conserva dos servicios que 'podrían' estar comprendidos dentro del art 58 del convenio, y que impedirían la efectiva subrogación, le indicaba que prestaría servicios en el centro de trabajo Urbanización Ros Casares, sita en Valencia C/ Cruz Roja nº 9, con horario de 22.00h. a 6.00h. de lunes a viernes, dándose por reproducida la comunicación que obra como doc n.º 3 del actor y de Sureste.



QUINTO.- Que la jornada de trabajo del actor en el centro de trabajo de RTVE era rotativa de 7.00 a 15.00h y de 15.00 a 23.00h de lunes a viernes.

SEXTO.- Que de la Urbanización Mas Camarena (parada de autobús mas cercana a las instalaciones de RTVE) a la ciudad de Valencia el transporte publico de autobuses de las líneas 130 y 131 cuyo recorrido, es el que obra en el doc n.º 26 y 27 del actor, que se da por reproducido, siendo la salida del primer autobús con destino a Valencia, a las 7:20 h ,mientras que la salida del último autobús de Valencia hacia Mas Camarena, era a las 20:45h . Que el último autobús desde Mas Camarena a Valencia sale a las 20:20h. y llega a las 20:45h. y desde el parque tecnologico a las 19.20h. y el primero de Valencia a Mas Camarena sale a las 6:50h. (Testifical Sr. Desiderio ) SÉPTIMO.- Que los lugares de prestación de servicios de la empresa SURESTE eran: - Complejo Ros Casares desde el 1-1-17. -Aparcamiento de Camiones Hermanos Fuentes Picassent desde el 1-1-17. -RTVE desde el 1-7-17 a 31-10-18. -DG Trafico desde 1-1-18. (Doc nº 5 Sureste) OCTAVO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo ha sido durante el año anterior al despido. NOVENO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 23-11-18, el acto se celebró el 5-12-18, con el resultado de intentado sin efecto respecto de la empresa Sureste y sin avenencia en relación con la empresa Ombuds, presentándose la demanda el 26-11-18.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada OMBDUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se esgrimen en el recurso de suplicación entablado por la empresa Ombdus Compañía de Seguridad S.A. (en adelante, Ombdus) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de los de Valencia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido del trabajador accionante de fecha 1-11-18, habiendo sido impugnado el recurso tanto por el demandante como por la empresa codemandada, Sureste Seguridad, S.L. (en adelante, Sureste) como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia del juzgado por lo que se formula por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el segundo tiene como objeto el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida por lo que se formula al amparo del apartado c del indicado precepto.



SEGUNDO.- Son varias las revisiones fácticas postuladas y antes de entrar en su análisis conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

Conforme a dicha doctrina se resolverá sobre las modificaciones interesadas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero para que se suprima la fecha de antigüedad del demandante en Sureste y se indique la fecha en que el mismo ha venido prestando servicios para la indicada empresa en las instalaciones de Radio Televisión Española y también para que se haga constar la fecha de finalización del contrato a tiempo parcial suscrito por el actor y Sureste y que en dicho contrato se hace constar en los datos del centro de trabajo el municipio de Valencia.' La redacción postulada es la siguiente: 'Que el demandante D. Arturo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada SURESTE SEGURIDAD, S.L. desde el 01-07-2017, en el centro de trabajo sito en las instalaciones de Radio Televisión Española, en el parque Tecnológico de Paterna, con una antigüedad de 10- 7-90, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras 2.022€, con abono mensual.

que para acceder a la jubilación parcial del 75%, suscribió con efectos 13-12-17 contrato temporal, de duración determinada hasta 13-07-2021, a tiempo parcial, con la citada empresa, que a su vez procedió a formalizar el correspondiente contrato de relevo, sindo reconocida la jubilación parcial por resolución del INSS de fecha 17-1-17, con dicha fecha de efectos, pasando a realizar una jornada del 25% y a percibir un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 505,60€, constando en los datos de centro de trabajoel municipio de Valencia.' Las modificaciones interesadas se sustentan en cuanto a la fecha de alta del trabajador en Sureste en el informe de vida laboral obrante al folio 29, así como en el doc. 4 de Sureste y en el doc. 5 de Ombdus y en cuanto al resto en el contrato de trabajo a tiempo parcial obrante como doc. 5 de la parte actora. Tan solo puede ser acogida la modificación relativa a la fecha de terminación del contrato de trabajo a tiempo parcial al aportar información relevante a efectos de la acción de despido no así el resto ya que la fecha de alta del actor en Sureste es inocua a efectos del cálculo de la indemnización por despido pues lo relevante es la antigüedad del trabajador en dicha empresa y en cuanto al municipio de Valencia no se desprende del contrato de trabajo en el que se alude a Valencia, pero no al municipio de Valencia lo que puede abarcar no solo el municipio sino toda la provincia y en cualquier caso el centro de trabajo del contrato de trabajo a tiempo parcial es el mismo que el que tenía antes de acceder a su jubilación parcial, esto es, las instalaciones de Radio Televisión Española que están en el Parque Tecnológico de Paterna.

La segunda modificación afecta al hecho probado segundo respecto del que se quiere precisar cual es la fecha en que el actor recibió la comunicación sobre la resolución del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con RTVE y la no extinción de la relación laboral del actor con Sureste, ni la puesta a disposición del finiquito ni la baja en Seguridad Social del demandante por continuar el mismo trabajando en Sureste. La redacción solicitada es la siguiente: 'Que en fecha 31-10-2018 la empresa Sureste Seguridad, S.L. comunicó al actor la carta de 29-10-18 mediante la que le ponia en su conocimiento que a partir del 1-11-18 quedaba resuelto el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con RTVE, debiendo de pasar subrogado a la empresa Ombuds Compañia de Seguridad S.A., por lo que en dicha fecha quedaba resuelto el contrato de trabajo, quedando subrogado en la nueva empresa adjudicataria. Sin embargo, la empresa Sureste Seguridad S.L. no existió la relación temporal con D. Arturo ni le puso a su disposición la liquidación de haberes y finiquito ni cursó la baja en Seguridad Social, sino que éste continuó trabajando en dicha empresa saliente.

Que la empresa Ombuds Compañia de Seguridad, S.A. en fecha 25-10-18, remitió un correo electrónico a Sureste en que rechazaba la subrogación del actor y del otro compañero de trabajo que también se encontraba en la misma circunstancia que él, el Sr. Desiderio y de los dos relevistas .' Las modificaciones interesadas se sustentan en los mismos documentos que la anterior y tan solo puede ser acogida la primera parte, esto es, la referente a la fecha de la comunicación al trabajador demandante de la extinción de la contrata de seguridad, no así respecto a la segunda parte por tratarse de hechos negativos que como tales no tienen cabida en el relato fáctico y porque la continuidad de la prestación de servicios del actor para Sureste con posterioridad a la extinción de la contrata de seguridad en RTVE es un hecho conforme que además también se desprende del hecho probado cuarto en el que se refiere la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor que le fue comunicada el 7-11-2018.

A continuación, se solicita por la defensa de la recurrente la revisión del hecho probado cuarto para que se interprete correctamente el documento nº 3 de la parte actora, lo que se ha de rechazar al no concretar cuál es el tenor que quiere que figure en el meritado hecho probado que al referirse además a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor permite el examen íntegro del documento en el que se comunica dicha modificación.

La última modificación consiste en la supresión del hecho probado sexto por no sustentarse en prueba documental eficaz al haber sido impugnada por la recurrente. Para su desestimación basta señalar que en realidad lo que se está solicitando es la supresión de un hecho probado por inexistencia de prueba o prueba negativa lo que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa).



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción de los artículos 49.1.k y 2 del Estatuto de los Trabajadores por inaplicación, en relación con el art. 56 del mismo texto legal por aplicación indebida, así como los artículos 107 b por inaplicación y 108 por aplicación indebida de la LJS, asimismo se denuncia la infracción del art. 14 del Convenio Colectivo estatal para empresas de vigilancia y del art. 59 del mismo texto convencional, por aplicación indebida.

Las infracciones jurídicas se habrían producido al haber apreciado la sentencia del juzgado la existencia de despido pese a haber continuado prestando servicios el trabajador accionante en la empresa Sureste que era la anterior adjudicataria del servicio, así como por haber considerado que Ombdus tenía obligación del subrogar al demandante, pese a no darse los requisitos para dicha subrogación.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar en cuanto a la inexistencia del despido del demandante ya que del relato fáctico de la sentencia de instancia se evidencia que el demandante tras extinguirse el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad suscrito entre Sureste y RTVE siguió prestando servicios para Sureste y aunque es cierto que se le modificaron sus condiciones de trabajo, no hubo una novación contractual, por lo que su relación laboral con la indicada empresa se mantuvo, lo que impide apreciar la extinción de su contrato.

No desconoce esta Sala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, Recurso: 2686/2008, en la que se dice que la negativa de la empresa a subrogarse como empleadora constituye un despido, pese a que el trabajador continúe prestando servicios con la anterior empresa, pero el caso contemplado en la referida sentencia es distinto al ahora enjuiciado ya que en dicha sentencia la subrogación se produce en el marco del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que no es el supuesto examinado ahora y además en la sentencia del TS se dice que 'la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían.' A diferencia del indicado supuesto, en el presente caso no se ha producido la extinción de la relación laboral del actor con Sureste, sino que el contrato de trabajo que tenía suscrito el demandante con la dicha empresa se ha mantenido tras la terminación de la contrata de arrendamiento de servicios de seguridad suscrito entre RTVE y Sureste, pese a haber dejado de ser la indicada empresa la adjudicataria de la contrata en que el actor prestaba servicios, por lo que no existe despido del demandante. En el mismo sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 11 de noviembre de 2014, Sentencia: 5549/2014, Recurso: 3114/2014.

Es verdad que el trabajador accionante puede tener interés en ser subrogado por Ombdus, en lugar de mantener su relación laboral con Sureste, pero para hacer valer dicho interés puede ejercitar la correspondiente acción declarativa, no la acción de despido que indebidamente ejercita en este procedimiento.

En definitiva, al no haberse extinguido la relación laboral del actor con Sureste no cabe estimar la acción por despido, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda, sin perjuicio de la acción que puede ejercitar trabajador para reclamar el reconocimiento de su derecho a ser subrogado por Ombdus, en tanto no haya prescrito.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Ombdus Compañía de Seguridad S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 30 de mayo de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Arturo contra la recurrente y contra Sureste Seguridad S.L. y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda, absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas contra ella.

Sin costas.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2309 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.