Sentencia Social Nº 263/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00263/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2013 0000427

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000178 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000197 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s: Cristobal

Abogado/a:JOSE PABLO IGLESIAS FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a ocho de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 263/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 178/2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSE PABLO IGLESIAS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia número 6 /2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA 197 /2013, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CA NOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cristobal presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 6 /2014, de fecha trece de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Cristobal , de profesión peón agrícola, y que venía realizando funciones de podador segador especificadas en el informe del Ayuntamiento obrante en el ramo de prueba de la actora como folio 2 del mismo y que aparecen enumeradas en la providencia de fecha 15/11/13, que se da aquí por reproducida, interesó del INSS la declaración de invalidez tras proceso de IT. Incoado el pertinente expediente, se emitió con fecha 5 de febrero de 2.013 el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades con fecha l2de febrero de 2.013 , la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. SEGUNDO: El demandante formula la pertinente reclamación previa, obrante en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. TERCERO: La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discopatía cervical ligera a nivel C4-C5 y C5-C6, hipertensión arterial nivel 1, hipertrofia ligera de VI con función ventricular normal. Esteatosis hepática grado II con enzimas hepáticas normales, litiasis renal izquierda con función renal normal CUARTO: La base reguladora anual originaria aceptada por las partes es de 1.360,82 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Cristobal contra INSS y TGSS, y en virtud de lo que antecede, absuelvo a las demandadas de los pedimentos que contra ella se formulan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cristobal interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 26-03-14.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, peón agrícola realizando las funciones de podador segador, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que el demandante no está afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que postula. Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del relato fáctico declarado probado a fin de que se haga constar en el hecho primero de la resultancia fáctica que la profesión del demandante es de podador segador, según el informe del Ayuntamiento obrante en el ramo de prueba de la parte actora, y no la de peón agrícola, citando como prueba documental que tal asienta los recibos de salario, folio 76, el informe del Ayuntamiento obrante al folio 77, 78 y 80 y el informe de la Sociedad de Prevención Fremap, folio 79. Y en cuanto a ello, sin perjuicio de lo que se razonará en el motivo dedicado a la censura jurídica sustantiva, no hemos de acoger la pretensión en tanto que la profesión habitual es un concepto jurídico, que no fáctico, definido en el artículo 137.2 de la LGSS , tal y como veremos a continuación.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, la disconforme acogida al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 137.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, artículos 11.2 y 12.2, y vulneración del Anuncio Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Cáceres de 19 de julio de 2012 por el que se adoptó el Acuerdo en relación a la aprobación de Ejecución y plantilla del personal (RPT) (BOP de Cáceres, miércoles 10 de octubre de 2012, núm. 197, páginas 11 a 23 y en concreto la página 20), así como por infracción de la jurisprudencia, citando las sentencias de 21 de mayo de 1979 y 9 de diciembre de 2002 , sentencias, en concreto la segunda que no tiene relación con el supuesto examinado, la dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina número rec. 1197/2002 , única de las que se refiere a esta materia dictada en dicha data, y que resuelve que según criterio doctrinal reiterado, la profesión habitual a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana. Y respecto de la primera, examinadas las dictadas por el Alto Tribunal en dicha data no vienen referidas a que debe entenderse como profesión habitual

Al respecto de lo planteado por el recurrente, en cuanto a la cita legal sustantiva, tal y como viene sosteniendo esta Sala, conforme al artículo 136 de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. la incapacidad permanente protegida en el sistema español de Seguridad Social es rigurosamente de tipo profesional, lo que implica que para su calificación hayamos de partir de dos premisas fácticas: las lesiones que presenta el beneficiario y su actividad laboral, para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión, y enjuiciar, en el supuesto de incapacidad permanente total si le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Del propio modo, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, el mentado artículo 136, en su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

TERCERO: Expuesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Y en cuanto a la profesión habitual, nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 , que"la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste EDJ 2011/242435, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión".

Y con arreglo a dicha doctrina hemos de concluir, con el recurrente, que la profesión del actor es la de podador -segador, según la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Cáceres, siendo el grupo profesional el de peón agrícola, pues ese es el ámbito funcional al que se refiere el tipo de trabajo que realiza, debiendo tener en cuenta todas las funciones que integran el mismo, y que son, a pesar de lo que alega la recurrente, según el informe al que se remite el órgano de instancia en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, poda de árboles en altura, mediante trepa, con serrote o motosierra, poda de árboles desde el suelo con pértigas y tijeras, tala y destoconado de árboles y arbustos, troceado y carga de restos vegetales, poda y recorte de setos y arbustos, con tijeras y cortaseto mecánico, desbroce de pastos con guadaña y motodesbrozadora, siega de praderas con segadora y limpieza de áreas de trabajo (folio 77 de los autos o documento número 2 del ramo de prueba de la demandante al que se remite el órgano de instancia). Con arreglo a ello, y tomando en consideración el informe del Médico Forense y no otro pues es el tenido en cuenta por el órgano de instancia, el actor, que padece discopatía cervical ligera a nivel C4-C5 y C5-C6, hipertensión arterial nivel 1, hipertrofia ligera de VI con función ventricular normal, esteatosis hepática grado II con encimas hepáticas normales, litiasis renal izquierda con función renal normal, está limitado para la realización del trabajo en altura, pudiendo realizar las que se efectúen a ras del suelo. A la vista de lo anterior, hemos de concluir que el actor no está incapacitado para el desempeño de las tareas fundamentales que integran su profesión habitual, remitiéndose el Médico Forense al informe del Servicio de Prevención y al del Jefe de Sección de Parques y Jardines, en el que en relación a la Brigada de Poda, y la correspondiente campaña en que se realiza ésta puede dedicarse al control y colocación de vallas, acarreo y carga de restos de poda a nivel del suelo y limpieza del área de trabajo, y en el resto del año, puede realizar todas las actividades relacionadas con la jardinería a nivel de suelo que no impliquen el manejo de maquinaria que lo exponga a vibraciones en los brazos, descritas en el informe del Jefe de sección de parques y jardines, tales como riegos, aplicación de productos fitosanitarios, escardas manuales, laboreo manual del terreno, limpieza y recogida de residuos vegetales, siembras y plantaciones, poda manual arbustivas, fontanería y mantenimiento de las instalaciones de riego, conducción de vehículos, mantenimiento de viveros y mantenimiento de la estufa fría. Esta larga descripción de funciones para las que no está limitado el demandante, que no pueden calificarse de residuales como mantiene la recurrente, nos conduce a afirmar que no es acreedor del grado de incapacidad permanente total que postula, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto y confirmar en el sentido expuesto la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cristobal contra la Sentencia de fecha 13 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres en sus autos nº 197/13, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad

Permanente, y, consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 017814, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.