Sentencia Social Nº 263/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0006803

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 696/14

Sentencia número: 263/15

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTE DE MARZO DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 696/14, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ANTONIO GARCIA STYCK, en nombre y representación D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 157/2013, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero.- D. Jose Daniel , nacido el día NUM000 -1964 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de encofrador por cuenta ajena.

Con fecha 28-1-2011 ejercía la profesión de encofrados por cuenta de ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., entidad que tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados como mutua Fremap.

El día 28-1-2011 D. Jose Daniel se encontraba prestando servicios por cuenta de Encofrados El Cabrero S.L., sufriendo una agresión de un compañero, motivada en un tema de índole laboral.

Consecuencia de lo anterior, D. Jose Daniel inició con fecha 28-1-2011 situación de incapacidad temporal, por contingencia profesional, con diagnóstico de trastorno de bolsas y tendones en región del hombro no especificada. El proceso de incapacidad temporal quedó cubierto por Mutua Fremap.

El día 29-6-2012 Mutua Fremap emitió informe propuesta sobre valoración de secuelas.

Segundo.- Incoado expediente de valoración de secuelas, el día 26-9-2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando las secuelas padecidas por D. Jose Daniel como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71 (hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%); baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que, el día 12-11-2012, dictó resolución reconociendo a D. Jose Daniel prestación por lesiones permanentes no invalidantes, baremos 71 y 110, por importe total de 1.280 euros, declarando la responsabilidad en el pago de Mutua Fremap.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- D. Jose Daniel , como consecuencia del accidente ocurrido el día 28-1-2011 sufrió rotura del tendón del supraespinoso y subescapular en hombro derecho (rector), luxación de porción larga de bíceps, derrame y bursitis, siendo sometido a intervención quirúrgica el día 14-4-2011 (CAR HD con anclaje del subescapular y supraespinoso, tenotomía del bíceps y descompresión subacromial. Posteriormente recibió tratamiento rehabilitador. Sufrió re-rotura del supraespinoso siendo sometido a nueva intervención quirúrgica el día 17-8-2011 (cirugía abierta, constatándose integridad de la sutura del manguito rotador, efectuándose sutura transósea de los acromiales posterolateral y ampliación de la descompresión subacromial.

Recibió nuevo tratamiento rehabilitador, con constatación de lesión axonal parcial de nervio axilar y supraescapular derechos. En RM cervical se objetivó multidiscopatía degenerativa calificándose de independiente de la dolencia en hombro derecho. Continuó en proceso de rehabilitación.

Ha sido sometido a tres estudios biomecánicos. El último de ellos, practicado el 18-6-2012 reflejó: rango articular simétrico en la abducción, antepulsión y rotación externa; rotación interna disminuida en una 55% en el lado derecho. Velocidad de realización de este movimiento libre disminuida en un 50% en las rotaciones y alrededor del 30% en el resto de movimientos. Capacidad de realizar movimiento resistido valorada con la tolerancia al movimiento de flexión lastrada con 2 kilos, estando disminuido el arco en un 45% y la velocidad en un 63%.

Quinto.- El INSS y Mutua Fremap reconocen a D. Jose Daniel los requisitos de alta y cotización para el acceso a pensión de incapacidad permanente por accidente de trabajo.

Existe conformidad en que la base de reguladora de la pensión de incapacidad permanente total por accidente común ascendería a 16.044,38 euros anuales y la de incapacidad permanente parcial a 35,63 euros diarios.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ha interpuesto D. Jose Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., y FOGASA, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de octubre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de marzo de 2015, señalándose el día 18 de Marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo en el grado de total, o, subsidiariamente, parcial, desplegando dos censuras jurídicas, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , en las que denuncia infracción de los artículos 137.1.b ) y 137.1 a) LGSS , haciendo valer, en síntesis, no es posible con el cuadro clínico declarado probado en instancia pueda desempeñar las tareas fundamentales de su profesión de encofrador que exige la utilización continua de las extremidades superiores, realización de movimientos continuos de rotación, abducción, flexión, cargar pesos, ya que tiene la rotación interna disminuida en un 55% en el lado derecho, la velocidad de realización de este movimiento libre disminuida en un 50% en las rotaciones y alrededor del 30% en el resto de movimientos, y la capacidad de realizar movimiento resistido valorada con tolerancia al movimiento de flexión lastrada con 2 kilos, estando disminuido el arco en un 45% y la velocidad en un 63%, y, subsidiariamente entiende su limitación es al menos de un tercio con derecho a la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

TERCERO .- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10- 2004, rec. 3389/2004 , TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).

CUARTO .- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

QUINTO.- El actor, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 28-1-2011, con rotura del tendón del supraespinoso y subescapular en hombro derecho (rector), luxación de porción larga de bíceps, derrame y bursitis, ha sido sometido a dos intervenciones quirúrgicas y recibido el correspondiente tratamiento rehabilitador, presentando, a la vista de los tres estudios biomecánicos realizados, rango articular simétrico en la abducción, antepulsión y rotación externa, rotación interna disminuida en un 55% en el lado derecho, velocidad de realización de este movimiento libre en un 50% en las rotaciones y alrededor del 30% en el resto de movimientos, capacidad de realizar movimiento resistido valorada con la tolerancia al movimiento de flexión lastrada con 2 kilos, estando disminuido el arco en un 45% y la velocidad en un 60%.

SEXTO.- La sentencia de instancia ha confirmado la resolución del INSS en la consideración de que estamos ante lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremos 71 y 110, al ser la limitación de la movilidad conjunta del hombro y articulación inferior al 50%, por lo que, a su juicio, ello no le impide ni le merma en un porcentaje superior al 33% para su profesión de encofrador.

Debemos tener en cuenta, por un lado, que la profesión habitual del actor es la de encofrador, que exige, tal como apunta en su recurso, de la utilización continua de las extremidades superiores, realización de movimientos continuos de rotación, abducción, flexión, carga de pesos, teniendo la rotación interna disminuida en un 55% en el lado derecho, la velocidad de realización de este movimiento libre disminuida en un 50% en las rotaciones y alrededor del 30% en el resto de movimientos; y la capacidad de realizar movimiento resistido valorada con tolerancia al movimiento de flexión lastrada con 2 kilos, estando disminuido el arco en un 45% y la velocidad en un 63%. Por otra parte, el cuadro clínico afecta al hombro derecho, que es el miembro rector. Nótese que entre las funciones de un encofrador están las de organizar y preparar el tajo, los materiales, las herramientas y los equipos necesarios así como su ubicación, para optimizar recursos y evitar interferencias entre los tajos, construir y montar los encofrados de madera, metálicos, prefabricados y deslizantes para obras de hormigón, ajustándose a las especificaciones del proyecto y las normativas vigentes, desencofrar elementos de hormigón sin dañar las superficies y procurar la recuperación de las piezas. En fin, precisa de fuerza física y de movimientos continuos de las dos extremidades superiores, y bajo estas premisas, a la vista del cuadro clínico que presenta, afectantes a la extremidad rectora, en conexión a los requerimientos propios de su profesión, la Sala es del criterio de que, al menos, está mermado en un tercio del rendimiento, por disminución sensible, manifiesta y trascendente, con mayor penosidad específica y sacrificio para el ejercicio de las funciones de su profesión de encofrador, con la consecuencia de estimarse el recurso en su petición subsidiaria.

Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Jose Daniel contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid en 27 de junio de 2014 , en sus autos nº 157/2013, en virtud demanda interpuesta por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con su revocación, estimando en parte su demanda, declaramos al recurrente afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1.068,90 euros, que asciende a 25.653,60 euros, condenando de su pago a FREMAP. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.