Sentencia Social Nº 263/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3032/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO:3032/15-ME SENTENCIA Nº 263/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 28 de Enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 263/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en
nombre y representación de INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº4 de los
de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1493/2012 se presentó demanda por Cipriano , sobre Prestación de la Seguridad Social, contra INSS y TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 19 de noviembre de 2013 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Cipriano , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS, nº NUM002 , su profesión habitual es la de gerente/comercial en empresa de tecnología.



SEGUNDO.- El actor solicitó la declaración de incapacidad en fecha de 27.8.2012 (folios 85 y 86).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida denegó la declaración de incapacidad porque las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o no son previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, considerando por tanto prematura la calificación (folio 58).



CUARTO.- El actor padece E. Reinke bilateral grado I-II. Disfonía.Laringitis crónica blanca VCD. S.

Ansioso-depresivo (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3.09.2012, folio 75 vuelto).



QUINTO.- El actor está impedido para trabajos que requieran comunicación verbal, entre sus tareas fundamentales. Tiene una limitación fonadora del grado 2. Disfonía moderada (Informe Médico de Síntesis de 29.8.2012, folios 73 vuelto a 75). En cuanto a la patología psiquiátrica se encuentra controlada con su medicación ansiolítica, mostrando a lo largo de la entrevista con el Médico Forense un estado anímico normal (eutímico), sin signos aparentes de ansiedad (Informe Médico Forense de 4.11.2013, folios 37 a 39).



SEXTO.- Disconforme con la Resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 9.10.2012 (folios 83 vuelto a 85), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 30.10.2012 (folio 83), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por I.N.S.S.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la sentencia de Instancia que concede una IP Absoluta a gerente comercial, nacido el NUM001 .1960, y que padece Hechos probados 4º y 5º, se alza en suplicación la representación letrada del INSS, al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS alegando la infracción del art. 137.5 LGSS , con cita de STS, no estando conforme con la valoración efectuada.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Hay pues que estar al caso concreto e individualizado, y partiendo del inalterado e incombatido relato histórico, el actor, gerente/ 'comercial', no puede hablar, ni comunicarse verbalmente, por lo que no puede vender ni colocar sus productos (comerciales), lo que afecta a las fundamentales tareas de su oficio, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por Cipriano contra el recurrente y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla