Sentencia Social Nº 263/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. D. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TRECE DE MAYO de dos mil diciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 263/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D: OSCAR MANCEBO GUTIERREZ , en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por D. Fausto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: 1º.- Condene a la demandada a pagar al demandante por las mensualidades de septiembre de 2012 a marzo 2013, la cantidad de 7.482,50 euros, con más las cantidades que se devenguen por las mensualidades sucesivas hasta la Sentencia, con el 10% por mora. 2º.- Declare que el contrato laboral debe extinguirse por incurrir en causa prevista en el artículo 50 ET y condene a la empresa a abonar al trabajador demandante la indemnización prevista legalmente para tal tipo de extinciones a razón de un salario día de 108,76 euros y la antigüedad reflejada al inicio del escrito. Y con imposición de costas a dicha demandada si no compareciera al juicio, y de la conciliación previa si no hubiera comparecido.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que acomodando el procedimiento al de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y desestimando las excepciones de pérdida sobrevenida de objeto del proceso, y en adecuación del procedimiento y caducidad de la acción, y estimando la demanda interpuesta por Fausto frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada por la empresa demandada a la parte demandante con efectos de 1 de junio de 2012, y debo condenar y condeno a dicha empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer al demandante en sus anteriores condiciones laborales que ostentaba en la empresa EULEN SEGURIDAD SA., con las consecuencias legales inherentes, y expresamente debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al demandante el importe de 20.755,04 euros (s.e.u.o.).

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.-El demandante D. Fausto vino prestando sus servicios profesionales como escolta por cuenta de la empresa Eulen Seguridad S.A., desde el 18 de marzo de 2005, y con efectos del 1 de junio de 2012 pasó subrogado a la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, subrogación producida al amparo del art. 14. del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.- SEGUNDO.- El 31 de mayo de 2012 Eulen Seguridad S.A, comunicó al demandante que a partir del 1 de junio de 2012, quedaba subrogado, como resto de la plantilla con la categoría profesional de escolta, en la empresa de seguridad OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA. La decisión de Eulen, es consecuencia de haber cesado en la prestación de servicios por protección de personalidades, dependiente del Ministerio del Interior y haber sido adjudicado ese servicio desde el 1 de junio de 2012 a la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA. En la comunicación empresarial de Eulen Seguridad S.A., se hacía saber al demandante que al amparo del 14 Convenio de Empresas de Seguridad pasaba a pertenecer a la plantilla de Ombus Compañía de Seguridad a partir del 1 de junio de 2012.- TERCERO.- A partir del 1 de junio de 2012 el demandante presta servicios por cuenta de la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA., empleadora que no le ha respetado al demandante sus anteriores condiciones de trabajo, previas a la subrogación empresarial, y , en concreto, no le abonan las retribuciones conforme a lo que venía percibiendo en Eulen Seguridad S.A. en virtud del pacto de empresa existente con esa empresa Eulen Seguridad S.A. Entre las modificaciones decididas por la empresa demandada se encuentran que el actor ya no percibe un plus de puesto de trabajo, que en virtud del pacto de la empresa Eulen con el comité de empresa del 8 de noviembre de 2007- que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido-, quedó fijado en el importe de 73 euros brutos por día efectivamente trabajado, y efectos económicos del 1 de agosto de 2007, con revisión anual conforme al IPC nacional real del año anterior; además la empresa demandada también ha prorrateado al demandante las pagas extraordinarias en cada mensualidad, a diferencia de lo que ocurría con Eulen Seguridad S.A. en la que se pagaba sin prorrateo estas gratificaciones extraordinarias. El plus de puesto de trabajo por día de activación a partir de 2012 quedó fijado en Eulen Seguridad S.A. en el importe de 80,08 euros, y también estaba establecida una dieta por día efectivo de trabajo de 17,38 euros.-CUARTO.-El demandante reclama diferencias salariales por el periodo de junio de 2012 a mayo de 2015 inclusive, por un importe total de 27.891,97 euros, todo ello conforme a detalle que aporta y que obra unido a los folios 69 a 81 de los autos, que se dan aquí expresamente por reproducidos. En el acto del juicio del demandante ha aclarado que ése es el único importe que reclama y que no reclama cantidad alguna por el concepto de kilometraje. La empresa demandada frente a los cálculos y cantidad reclamada en la demanda, y en el escrito de ampliación de la misma, manifiesta que de estimarse la demanda adeudaría el importe total de 17.127,98 euros. Los cálculos que efectúa la parte demandada junto con las explicación mes a mes de las discrepancias respecto de los cálculos que ha aportado el actor obran a los folios 86 a 97 de los autos, y 103 a 108 de los autos, que se dan aquí expresamente por reproducidos a efectos de incorporar al presente hecho probado.- QUINTO.- El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 30 de octubre de 2014 al 8 de enero de 2015, y por la contingencia de enfermedad común, desde el 9 de enero de 2015 hasta la actualidad, que continúa en esa situación de incapacidad temporal (hecho conforme).- SEXTO.- En los cálculos que presentan ambas partes litigantes existe conformidad en la totalidad de las mensualidades reclamadas salvo en las que se indican a continuación: 1) Mes de septiembre de 2012 se reclama por el actor en concepto de diferencias 2.667,29 euros, cuando procedía en concepto de diferencia 2.280.69 euros, que resulta de haber computado el demandante 11 días de trabajo efectivo, cuando son 9 según el resumen de horas que se aporta por la empresa demandada, y esa discrepancia de 2 días, a razón de 80,08 euros por día, determinan un importe de 160,16 euros que debe descontarse de la diferencia que reclamaba el demandante por este mes de septiembre de 2012. Conforme al pacto Eulen debió de haber cobrado 2.280,69 euros, y habiendo cobrado 1.839,18 euros, sale una diferencia a favor del demandante en este mes de 441,51 euros. 2) Paga Extraordinaria de Navidad 2012: se reclaman 452,74 euros, y se reconoce por la empresa únicamente 442,82 euros sin que justifique la discrepancia de 9,92 euros, por lo que a la cantidad reconocida por la empresa como adeudada para el caso de estimarse la demanda -17.127,98 euros- deberá añadirse ese importe de 9,92 euros, al no apreciar error de cálculo en el que efectúa la parte demandante. 3) Paga Extraordinaria de Beneficios de marzo de 2013: el actor reclama 1.030,08 euros y la empresa únicamente reconoce 447,78 euros, siendo correcto el cálculo de la empresa al ser la paga de devengo anual que tiene en cuenta desde el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, y los conceptos que lo forman son: el salario base, la antigüedad, plus de escolta, plus de transporte y plus de vestuario. (importe total 1.373,44 euros), si bien en el caso del demandante sólo cabe computar el periodo en que ha estado de alta, descontando en consecuencia el periodo de inactividad por situación de incapacidad temporal. Dado que trabajó 119 días en el año 2012, el importe de esta paga extraordinaria de beneficios de marzo de 2013 asciende a 447,78 euros, que es lo calculado correctamente por la empresa demandada en el detalle que aporta. 4) Paga Extraordinaria de Verano de 2013: el actor reclama 1.144,53 euros, cuando le corresponden únicamente 989,09 euros, al estar formada por el salario base, antigüedad y plus de escolta, es decir, en un importe total de 1.203,39 euros, pero debiendo descontarse el periodo de la incapacidad temporal correspondiente al del devengo, y devengándose de 1 de julio de 2012 al 30 de junio de 2013, los periodos a descontar por situación de incapacidad temporal corresponde a los meses de junio, julio y agosto, dando lugar al importe favorable al trabajador de 989,09 euros que detalla la empresa demandada. 5) Paga Extraordinaria de Navidad 2013: corresponde una diferencia a favor del trabajador de 1.203,39 euros, teniendo en cuenta que forma parte de este concepto el salario base, antigüedad y plus de escolta, por un importe total de 1.203,39 euros. 6) Mensualidad de octubre de 2014: el actor todavía no se encontraba en situación de incapacidad temporal, por lo que, ante la falta de explicación alguna la discrepancia por la parte demandada que sea atendible - dado que solo hace referencia a base reguladoras, no aplicables a este mes- se estima como correcto el importe en concepto de diferencias a favor del demandante de 337,30 euros, y computando a estos efectos la base reguladora que le correspondería al actor conforme a lo que hubiera percibido en el mes anterior a la baja en Eulen, se decir, conforme a lo percibido en septiembre de 2014, y que se detalla correctamente al folio 78 de los autos. Dado que la empresa solo reconoce adeudar en concepto de diferencias del mes de octubre del 2014, 182,85 euros, la diferencia respecto a la cantidad correcta que es de 337,30 euros, es decir, 154,45 euros, deberá también adicionarse al importe total de 17.127,98 euros que admitió adeudar en concepto de diferencias, la empresa demandada para el caso de estimarse la demanda. 7) Meses de noviembre, diciembre de 2014 y de enero, febrero y marzo y abril de 2015: la empresa manifiesta su conformidad respecto de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2015, respecto de los cálculos que presenta la parte demandante, y siendo la diferencia que adeuda en cada mes de 305,80 euros, 351,96 euros, 389,67 euros y 377,10 euros, respectivamente (en total en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2015 el importe adeudado es de 1.424,53 euros -s.e.u.o.-). Esta cantidad de 1.424,53 euros la propia empresa demandada admitió que debía adicionarse la importe de 17.127,98 euros que reconocía adeudar en concepto de diferencias del periodo reclamado. Respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2014 el actor reclama en concepto de diferencias de noviembre de 2014 3.544,60 euros, mientras que la empresa mantiene que percibió de Ombus 3.087,56 euros y solo debió percibir 2.164,05 euros. En el acto del juicio la empresa manifestó que no había calculado a estos efectos la base reguladora que le pudiera corresponder en este periodo de baja médica al actor conforme al sistema retributito de Eulen al ser una cuestión prestacional. Dado que los cálculos del actor si han tenido en cuenta esa base reguladora conforme a la retribuciones que percibían de Eulen, y, en concreto, conforme a la base reguladora que resulta de lo cotizado en el mes anterior al inicio de la baja en octubre de 2014, es decir base de cotización de septiembre de 2014, se estima como correcto el importe reclamado por el actor del mes de noviembre de 2014 -3.544,60 euros- y lo mismo respecto del mes de diciembre de 2014 por el mismo importe de 3.544,60 euros. Dado que percibió de Ombus 3.087,56 euros en noviembre de 2014, y 1.963,48 euros en diciembre de 2014, resulta a favor del demandante un importe imputable a estos dos meses de 2.038,16 euros (s.e.u.o.); (3.544,60 euros - 3.087,56 euros en el mes de noviembre de 2014, y 3.544,60 euros - 1.963,48 euros en el mes de diciembre de 2014 = 457,04 + 1.581,12 = 2.038,16 euros). Dado que este importe de 2.038,16 euros no ha sido computado por la empresa en la cantidad que manifiesta que adeuda en concepto de diferencias salariales para el caso de estimarse la demanda, -17.127,98 euros-, también debe adicionarse este otro importe, junto con las cantidades ya señaladas anteriormente. 8) Paga Extraordinaria de Beneficios/marzo, Paga Extraordinaria de Verano de 2014 y Paga Extraordinaria de Navidad de 2014: se estiman como correctos los cálculos que constan al folio 107 vuelto y 108 de los autos, aportados por la empresa demandada, dado que ha tenido en cuenta al determinar el importe de la diferencia que adeuda al demandante conforme al sistema de Eulen los conceptos que forman estas pagas extraordinarias, que son el salario base, antigüedad, plus de escolta, plus de transporte, y plus de vestuario en el caso de la paga de beneficios y el salario base, antigüedad y escolta en el caso de las otras dos pagas extraordinarias. Por eso, resulta una diferencia a favor del actor en concepto de Paga Extraordinaria de Beneficios de 2014 de 1.203,39 euros, frente a los 1.373,44 euros que reclamaba por este concepto el actor. Y en concepto de Paga Extraordinaria de Verano de 2014 resulta una diferencia a favor del demandante de 1.203,39 euros, frente a los 1.373,44 euros reclamados, y en concepto de Paga Extraordinaria de Navidad de 2014, resulta a favor del demandante el importe de 998,98 euros, descontando el periodo que estuvo en situación de incapacidad temporal, frente al importe de 1.144,53 euros que reclamaba como diferencia el actor. Dado que estos importes ya los ha tenido en cuenta la empresa demandada al determinar la deuda que si afecta para el caso de estimarse la demanda -17.127,98 euros- no cabe adicionar cantidad alguna a este último importe. 9) En definitiva la empresa demandada adeuda en concepto de diferencias salariales al demandante en el periodo al que se contrae la reclamación el importe de: 17.127,98 euros + 9,92 (euros en concepto de diferencia de la Paga Extraordinaria de Navidad de 2012); + 154,45 euros (de diferencias de octubre de 2014 no computadas por la empresa); + 2.038,16 euros (imputable a las diferencias de noviembre y diciembre de 2014), y 1.424,53 euros (que se imputan a las diferencias correspondientes a los meses de enero a abril de 2015 inclusive). Todo ello hace un total de 20.755,04 euros (s.e.u.o.).- SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 6 de mayo de 2013, celebrándose el acto de conciliación el 16 de mayo de 2013, concluyendo sin avenencia. En la propia conciliación la empresa Ombus, Compañía de Seguridad S.A., formuló de forma cautelar reconvención, que sin embargo ha sido desistida y no se ha mantenido en el acto del juicio. La demanda iniciadora del presente procedimiento se presentó en el Juzgado Decano de Pamplona el 16 de mayo de 2013, y se repartió el 20 de mayo de 2013, constando en el encabezamiento de la demanda que se presenta por reclamación de cantidad y extinción por voluntad del trabajador al amparo del art. 50 del E.T . En el acto del juicio el actor ha desistido de la acción de la extinción del contrato o resolutoria por incumplimiento imputable a la empresa, manteniendo la demanda de reclamación de diferencias retributivas.- OCTAVO.- Obran unidos al ramo de prueba de la empresa demandada, y se dan aquí por reproducidos las actas correspondientes a modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en Ombus Compañía de Seguridad S.A. el 16 de marzo de 2012, el acta de 22 de mayo de 2012 por la que se acuerda el periodo de inicio y consultas para negociar el pacto de la empresa Ombus sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección concertados con el Gobierno Vasco y Ministerio del Interior de 16 de diciembre de 2010; el acta sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección concertados entre la empresa y el Gobierno Vasco y Ministerio del Interior de 18 de junio de 2012, y acuerdo suscrito entre Ombus y la Representación Legal y Sindical de los Trabajadores por el que se aprueba el Nuevo Pacto de Empresa sobre Jornada de Trabajo y Condiciones Salariales para los servicios de protección concertados con el Ministerio del Interior, de fecha 18 de junio de 2012 y servicios de protección concertados con el Gobierno Vasco también de la misma fecha, y servicios de protección concertados con el Gobierno Vasco también de la misma fecha, junto con acuerdo y mejoras sociales y condiciones salariales suscrito con Ombus y la representación social de 18 de junio de 2012.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 41.3 y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 y 20 de octubre de 2015, de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 21 de octubre de 2014 , de Andalucía de 14 de noviembre de 2013 y de Galicia de 8 de mayo de 2014 . En este motivo reproduce la excepción de falta de acción por caducidad al haber transcurrido los 20 días para interponer la demanda impugnando la modificación sustancial operada.,

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante

Fundamentos

PRIMERO:-La sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra de 13 de octubre de 2015, previa acomodación del procedimiento al de modificación sustancial de condiciones de trabajo y desestimación de las excepciones de pérdida sobrevenida de objeto del proceso y caducidad de la acción, estimó la demanda interpuesta por D. Fausto , declaró nula la modificación sustancial efectuada por la empresa el 1 de junio de 2012 y condeno a Ombuds, Compañía de Seguridad SA a estar y pasar por esa declaración, a reponer al demandante en sus anteriores condiciones laborales que ostentaba en la empresa Eulen Seguridad SA y a abonarle 20.755,04 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación el Letrado de Ombuds, Compañía de Seguridad SA, formulando un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la supresión del número 7 del hecho probado sexto, razonando que en el cálculo de la base reguladora de los meses de noviembre y diciembre de 2014 existe un claro error de cálculo que debería comportar la exclusión de los importes de 457,04 euros del mes de noviembre de 2014 y 1.581,12 euros de diciembre, de tal forma que del total adeudado habría que descontar 2.038,16 euros cifrándola así en 18.719,88 euros. Pretensión revisoria que no cabe acoger pues no se sustenta en prueba documental o pericial que evidencie error valorativo padecido por el Magistrado de instancia, sino en una hipotética compensación realizada por la empresa conforme al artículo 62, apartado b) del Convenio Colectivo .

SEGUNDO: Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 41.3 y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 y 20 de octubre de 2015, de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 21 de octubre de 2014 , de Andalucía de 14 de noviembre de 2013 y de Galicia de 8 de mayo de 2014 .

En este motivo reproduce la excepción de falta de acción por caducidad al haber transcurrido los 20 días para interponer la demanda impugnando la modificación sustancial operada.,

Sin embargo, como ya hemos mantenido de forma reiterada en asuntos idénticos al que ahora es objeto de enjuiciamiento (sentencia de 21 de diciembre de 2015-rec.537/15- o 14 de enero de 2016 -rec.543/15) en relación con la caducidad, aceptando que la empresa no siguió el procedimiento específico sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no puede entenderse aplicable el plazo de caducidad de 20 días, sino el general de prescripción de un año previsto en el artículo 59.1 del mismo texto legal .

En relación con el aquietamiento del demandante a las modificaciones contractuales realizadas por la empresa, esta Sala no comparte los razonamientos que, sobre este aspecto, se contienen en el recurso.

La ilegalidad del acuerdo sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales alcanzado entre la empresa 'Ombuds' y la representación de los trabajadores el 18/06/2012, fue establecida en los pronunciamientos de la Sala Cuarta del TS a los que se refiere el juez 'a quo' en su sentencia.

El acuerdo mencionado no respetaba las previsiones del art. 44 del ET , y la empresa 'Ombuds' debió haber acudido para modificar las condiciones laborales de los trabajadores procedentes de la empresa 'Eulen', a un procedimiento de modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

La decisión adoptada por la empresa conformó, por ello, una verdadera modificación sustancial de condiciones laborales que afectó al trabajador y que le remite, para su impugnación, aunque no se haya seguido el procedimiento del art. 41 del ET , al art. 138.1 de la Ley Procesal Laboral .

Así las cosas, y siendo el procedimiento adecuado para sustanciar la reclamación, el establecido en el art. 138.1 antes mencionado, es evidente que el demandante tiene acción para deducir la reclamación siempre que, a tales efectos, la solicitud haya sido planteada en el plazo legalmente establecido. La existencia de un interés de obrar, actual y suficiente es elemento constitutivo de la acción procesal, y ese interés es claro que concurre en el caso analizado, pues solo mediante el ejercicio de la acción la demandante podrá ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, condiciones que fueron variadas por la empresa al no respetar las condiciones retributivas reconocidas en la empresa 'Eulen', empresa para la que la actora prestaba servicios hasta que 'Ombuds' pasó a ocupar su lugar y que debió respetar el art. 14 de la norma convencional.

De esta manera, debe rechazarse la excepción de falta de acción planteada nuevamente en el recurso, sin que para ello sea obstáculo el contenido de las sentencias a las que aquél se refiere, pues en ellas no se analizada la misma situación que ahora se cuestiona, ni las reclamaciones de los que allí aparecen como demandantes (reclamaciones de cantidad) son las mismas que las que aquí ejercita la demandante (reconocimiento de su derecho a ser remunerado en iguales condiciones a como lo era en Eulen, y abono de cantidades adeudadas).

En el recurso también se planea que la acción ejercitada por el demandante ha caducado.

La parte recurrente considera que el plazo para plantear la reclamación es de 20 días y que este debe comenzar a contar desde que la demandante conoció las modificaciones llevadas a cabo. Según quien recurre este conocimiento se produjo al recibir la nómina del mes de junio de 2012 y desde entonces al ejercicio de la reclamación se ha excedido sobradamente el plazo de 20 días legalmente establecido. A tales efectos debemos recordar que, el art. 138.1 de la LRJS establece que 'el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

El precepto es claro. En la actualidad y vigente esta norma aunque el empresario no haya seguido los trámites legalmente establecidos ( art. 41 ET ) para viabilizar una modificación sustancial de condiciones, la demanda que pretenda plantearse contra esta deberá interponerse en el plazo de 20 días a contar desde su notificación por escrito.

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2014 , tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011(LRJS), «el controvertido plazo de 20 días caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 Estatuto de los Trabajadores . Por consiguiente resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 ).»

En el caso que ahora se enjuicia, la notificación que exige el precepto para aplicar el plazo de caducidad de 20 días, no se ha producido y, como esta Sala ha tenido ocasión de establecer en varías resoluciones en las que se plantea esta cuestión (SSTSJ 21/12/2015 (rec. 537/15); 10/02/2016 (rec.. 479/15); 03/03/2016 (rec. 476/2015)) entre otras muchas, ni el recibo de nómina, ni la denuncia interpuesta por la demandante ante la Inspección de Trabajo puede asimilarse a la notificación a la que alude el art. 138 de la LRJS .

La nomina, en el mejor de los casos, solo explicitaría a lo sumo la reducción efectiva a las partidas económicas, pero en una nueva empresa el trabajador desconoce el sistema retributivo, y además la nómina no refiere las modificaciones cualitativas de su sistema de trabajo que también se reclaman. Por su parte, la denuncia a la inspección de trabajo acredita su desacuerdo con las nuevas condiciones y retribuciones pero no un cabal conocimiento de las nuevas condiciones de trabajo, que como hemos visto han sido declaradas nulas.

Así, la empresa condenada en la instancia ni inició un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo con amparo en el art. 41 del ET , ni notificó en debida forma de manera individual a la demandante el cambio en sus condiciones de trabajo, no siendo jurídicamente procedente buscar apoyo precisamente en esos incumplimientos para evitar el ejercicio de la acción planteada por el demandante.

TERCERO: Procede la condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros ( artículo 235 L.R.J.S .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 616/2013, seguido a instancia de D. Fausto , contra la recurrente, en reclamación de Derecho y Cantidades, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0169 12, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.