Sentencia SOCIAL Nº 263/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00263/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0008485
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000922 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000425 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña OMBUS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.
ABOGADO/A: PABLO MARTINEZ-ABARCA DE LA CIERVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Genaro , EME CIA. DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO S.L. , FONDO DE
GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: SANTIAGO ALEJO MORALES, FRANCISCO JAVIER CABALLERO IZQUIERDO , LETRADO DE
FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
En MURCIA, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por OMUBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia
número 110/2019 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 18 de marzo de 2019, dictada
en proceso número 425/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Genaro frente a EME, COMPAÑÍA DE
SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L., a OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y al FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN
ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante, D. Genaro , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.', con C.I.F. A-81262404, como trabajador indefinido, con antigüedad reconocida de 1 de abril de 2012, categoría profesional de 'vigilante de seguridad', y salario mensual de 1.432,70 euros incluida la parte proporcional de pagas extras; y salario diario de 47,10 euros con idéntica inclusión.-

SEGUNDO. El demandante inició situación de IT en fecha 22 de agosto de 2017, causando alta médica con efectos a 20 de mayo de 2018.-

TERCERO. En fecha 18 de mayo de 2018 el trabajador fue a las oficinas de la entidad codemandada 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' a fin de hacer entrega del parte alta y comunicar su reincorporación al trabajo, siéndole notificada, ese día, una comunicación fechada el día 20 de abril de 2018 en Barcelona, la cual reza del tenor literal siguiente: 'A los efectos legales oportunos, le comunicamos que el próximo día 30 de abril de 2018, a las 24 horas causará baja en esta empresa pasando a depender en ese momento de la empresa 'GRUPO EME', quien ha resultado ser la nueva adjudicataria de nuestro cliente DECATHLON en el que Vd. venía prestando servicios.- Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito, como acuse de recibo, le saludamos atentamente'.- La referida comunicación obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora - folio nº 25- como al ramo de prueba de la mercantil 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' (documento nº 1), y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-

CUARTO. La entidad 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' mantuvo en alta en Seguridad Social al trabajador demandante hasta el 11 de mayo de 2018.-

QUINTO. La empresa 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.', resultó adjudicataria del contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia en las instalaciones de determinados centros de trabajo de la mercantil 'Decathlon' en las provincias de Almería, Huelva, Sevilla, Granada, Castellón, Valencia, Madrid, Girona, Murcia, Navarra, Toledo, Palencia, Badajoz, A Coruña, Asturias, comenzando en la ejecución de la contrata el día 1 de mayo de 2018.-

SEXTO. De los partes de trabajo de los trabajadores que prestaban sus servicios en los centros de trabajo de Decathlon en Murcia; 'Dacathlon Thader' y 'Decathlon Oeste'; que fueron remitidos por la empresa saliente a la empresa entrante en el servicio y correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y agosto de 2017, sólo consta que el demandante prestó servicios como refuerzo los días; 20 de mayo de 2017, 1 de julio de 2017 y 2 de julio de 2017 en horario de 12:00 horas a 14:00 horas y el día 17 de agosto de 2017 en horario de 9:45 horas a 11:00 horas.- SEPTIMO. La empresa 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.', subrogó con efectos a 1 de mayo de 2018 a tres trabajadores de la empresa saliente que prestaban sus servicios en Decathón Thader y en Decathlon Oeste, concretamente a D. Marcelino , a D. Mariano , a Dª. Pura .- OCTAVO. La referida entidad no procedió a la subrogación del trabajador demandante.- NOVENO. El demandante no es, ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.- DECIMO. El demandante interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales el día 28 de mayo de 2018, celebrándose el acto el día 22 de junio de 2018 con el resultado de 'sin avenencia'.- UNDECIMO. El demandante interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones el día 25 de junio de 2018.- DUODECIMO. Resulta de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad, aprobado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 19 de enero de 2018 y publicado en el B.O.E. el día 1 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Genaro contra la empresa 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.' y contra mercantil 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' debo declarar y declaro como un despido improcedente el cese en la prestación de servicios del actor efectuado por la empresa 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' con fecha de efectos a 30 de abril de 2018, y en consecuencia, condeno a esta última entidad, a que a su elección, proceda a la inmediata readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o proceda a abonarle la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (9.325,8 euros), más los salarios devengados desde la fecha de efectos del despido y hasta la fecha de la notificación de la presente Resolución al empresario, a razón de la cantidad de diaria de 47,10 euros. Al tiempo que debo de absolver y absuelvo a la empresa 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.' de todas las pretensiones deducidas en su contra.

LA OPCIÓN entre READMISIÓN o INDEMNIZACIÓN deberá ser efectuada por la empresa condenada, DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES a aquél en el que le sea notificada la presente Sentencia, SIN ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA. Si la empresa no efectuase opción expresa, dentro del plazo señalado, se entenderá que opta por la readmisión.

Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico'.

Por auto de fecha 4 de abril de 2019 se aclaró la sentencia dictada en el en el sentido de que en el Hecho Probado Primero la antigüedad ha de ser fijada a 19 de mayo de 2001 y en el fallo la indemnización sustitutiva de la readmisión ha de ser fijada en 34.499 euros.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Pablo Martínez-Abarca de la Cierva, en representación de la parte demandada OMBUDS.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Francisco Javier Caballero Izquierdo en representación de la parte demandada EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y por el Letrado D. Santiago Alejo Morales en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de febrero de 2020para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia se dictó sentencia el 18.5.19 en los autos sobre Despido nº 425-18 seguidos a instancia de don Genaro , contra EME Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento SL, Ombuds Compañía de Seguridad SA y el Fogasa, estimando parcialmente la demanda, declara improcedente el despido del actor y condena a Ombuds, con absolución de EME Cía. de Seguridad, sin perjuicio de la responsabilidad del Fogasa.

Ombuds SA planteó recurso de suplicación para que se declare que la no subrogación por EME Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento SL el 1.5.2018 del actor es un despido improcedente, por lo que debe ser condenada y absuelta Ombuds.

El actor se opuso al recurso y pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

EME Compañía de Seguridad asimismo se opuso al recurso y pidió su desestimación, la confirmación de la sentencia, y la condena en costas de la recurrente.

La sentencia se basa en: en las presentes actuaciones nos encontramos ante un supuesto de subrogación convencional regulada en los arts. 14 y ss. del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad, aprobado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 19 de enero de 2018 y publicado en el B.O.E. el día 1 de febrero de 2018, no estando como sostiene la mercantil 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.' ante una sucesión empresarial regulada en el art. 44 del E.T . pues no consta que la sucesión de la contratas vaya acompañada de la transmisión de una unidad económica productiva entre la empresa saliente y la entrante, ni consta acreditado que esta última entidad se hiciese cargo de todos los servicios de seguridad de todos los centros de 'Decathlon' en España, sino que tan sólo consta que la referida entidad se hizo cargo de los servicios de seguridad tan sólo de los centros que figuran en el contrato suscrito en fecha 13 de marzo de 2018, no resultando, por ende, aplicable el art. 44 de E.T .

Determinado lo anterior, y entendiendo que estamos ante una subrogación convencional resultan de aplicación los ya indicados preceptos de la meritada norma paccionada. Y en este sentido el art. 14 bajo la rúbrica 'Subrogación de servicios' previene literalmente lo siguiente: 'La subrogación de servicios se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de servicios contratados por un cliente público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación del personal, la nueva empresa adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite el requisito de la antigüedad establecido en los art en los art. 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, , incluyéndose en dicho período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 52, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en os artículos siguientes.

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural Para los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural además de cumplir los requisitos establecidos en el art. anterior, los trabajadores objeto de subrogación, deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de la subrogación acreditando una antigüedad mínima en el servicio o lugar de trabajo objeto de la subrogación acreditando una antigüedad en el servicio o cliente objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Y de lo actuado en Autos, es a juicio de esta Juzgadora, no consta acreditado que el demandante tuviese una antigüedad en el servicio de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en la empresa entrante en el servicio se hace cargo de la contrata, pues de los partes de trabajo de los trabajadores que prestaban sus servicios en los centros de trabajo 'Dacathlon Thader' y 'Decathlon Oeste' (documento nº 3 a 17) obrantes al ramo de prueba la mercantil 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.' que fueron remitidos por la empresa saliente a la empresa entrante en el servicio y correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y agosto de 2017, sólo consta que el demandante prestó servicios como refuerzo los días; 20 de mayo de 2017, 1 de julio de 2017 y 2 de julio de 2017 en horario de 12:00 horas a 14:00 horas y el día 17 de agosto de 2017 en horario de 9:45 horas a 11:00 horas, y sin que ningún valor probatorio deba de ser concedido a las hojas de cuadrante de servicios, como denomina la parte actora, u hojas de servicios, como los llama la mercantil 'OMBUDS, Compañía de Seguridad, S.A.', correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2017 que obran al ramo de prueba tanto de la parte actora como documento nº 1, como al ramo de prueba de la referida mercantil (documentos nº 7 y nº 8), ya que los mismos no son partes de trabajo, no tienen correspondencia con estos y no responden a una prestación efectiva de servicios, y por ende, no acreditan la adscripción del actor a ninguno de los centros de trabajo objeto de la subrogación.

Por lo expuesto, esta Juzgadora entiende que ninguna obligación de subrogación le era exigible a la mercantil 'EME, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento, S.L.', por lo que, ninguna responsabilidad ha de recaer sobre ella respecto de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, para el supuesto de ser estimada la acción ejercitada.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 LJS paras que se añada un nuevo hecho probado, Undécimo, que diga: 'EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L., subrogó en el centro de trabajo de Decathlon Thader Murcia a los trabajadores D.

Marcelino , Dña. Pura y D. Mariano , rechazando la subrogación de los trabajadores D. Jesús Manuel , D.

Genaro , y D. Jose Daniel '. Se basa en el en el archivo pdf nº 43 (listado de trabajadores subrogados) y 58 (documentos de Ombuds), pagina 79 de dicho documento o documento nº 9 (informe de EME sobre personal subrogado y rechazado).

Se admite en virtud de dichos documentos, sin perjuicio de su valoración jurídica.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso infracción del art. 44 ET y 14 y 15 del Convenio de Empresas de Seguridad Privada y su jurisprudencia del TS de 8.1.19 (rec 2833-16), 5.3.19 (2892-17), 24.10.18 ( rec.2842-16), 27.918 (rec 2747-16) y la del TJUE 11.7,18 y sentencia de 9.4.13 ( rec 1435/12).

Motivo que debe ser desestimado ya que es aplicable el artículo 14 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada, que establece la obligación por parte de la empresa entrante de subrogar al actor, pues no se trata de un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 ET, sino de subrogación por convenio. Sin que esté probado que el demandante tuviese una antigüedad en el servicio de siete meses inmediatos anteriores a la fecha en que la empresa entrante se hace cargo de la contrata, y sin que este acreditado que el actor estuviese adscrito a ninguno de los centros de trabajo objeto de subrogación.

Cuando el trabajador inicia un proceso de IT el 22.8.17 su empresario es la recurrente, ante quien presentaba los partes de las bajas y pagaba nóminas, manteniéndolo en alta de la SS hasta que el 18.5.18 le rechaza el parte de baja, alegando una subrogación con otra empresa, que no está acreditada.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso planteado en este punto.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso, infracción del art. 56.1 ET y la Disposición Transitoria Undécima del ET Motivo subsidiario que debe ser estimado ya que la correcta cuantía de la indemnización por despido improcedente es la de 32.499 euros en lugar de 34.499 euros, calculado desde la fecha de antigüedad el 19.5.2001 a la del despido 30.4.2018, teniendo en cuenta el salario diario de 47,10 euros y la modificación legal del 12.2.12 Por todo ello, debe estimarse esta petición del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad SA, revocamos la sentencia de instancia dictada el 18 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso por Despido nº 425/18, seguido a instancia D. Genaro frente a EME, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L., a OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, solo en cuanto que fijamos la indemnización por despido improcedente en la cantidad de 32.499 euros (en lugar de la de 34.499 euros). Y desestimando en parte el citado recurso, confirmamos el resto de la sentencia de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0922-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66< /span>-0922-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.