Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00263/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
Equipo/usuario: MAA
NIG:34120 44 4 2021 0000289
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000140 /2021
DEMANDANTE/S D/ña: Enrique
ABOGADO/A:REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG
DEMANDADO/S :FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, DIRECCION000
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, AMAYA RODRIGUEZ SANZ
En Palencia, a nueve de julio de dos mil veintiuno.
María del Pilar Morata Escalona, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palencia, tras haber visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 140/21 sobre DESPIDO, en el que interviene como parte demandante Enrique, representado por el Letrado Sr. Konig, y como parte demandada, DIRECCION000., representado por la letrada Sra. Rodríguez Sanz y MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 263/21
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 2/3/2021, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, solicitaba se dicte sentencia que declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.
SEGUNDO. -Por decreto se admitió a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día 18/6/2021, compareciendo en legal forma las partes, conforme consta en el Acta extendida al efecto.
En el acto del juicio las partes intervinientes evacuaron por el orden legalmente establecido las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones, solicitando ambas se dicte sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones sobre valoración de dicha prueba y quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO. -En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. -El demandante, mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada desde 5/10/2020, con categoría profesional de Peón Curtidor, percibiendo un salario de 43,15 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras (certificado de empresa).
SEGUNDO.- La relación se articuló en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, cuyo objeto era 'Pedido de la empresa DIRECCION001.'.
TERCERO.- En fecha 26/01/2021 la esposa del trabajador realizó una llamada telefónica a la empresa comunicando que tenía una urgencia, ausentándose el trabajador. Vía WhatsApp el empresario le preguntó ese mismo día si iba a ir a trabajar por la tarde, respondiéndole el trabajador que no, escribiéndole éste por la misma vía el día 28 un mensaje comunicando que su mujer había dado a luz y que el lunes iría a trabajar y llevaría el justificante (acontecimiento 99). El actor fue padre el día NUM000/2021 (certificado de nacimiento al acontecimiento 8)
CUARTO.- En fecha 28/01/2021 la empresa redactó comunicación del siguiente tenor:
'Ante el aviso de una disminución de pedidos por parte de la empresa por la que se le hizo el contrato, nos vemos obligados a rescindir el contrato que le une con nosotros, por lo que a partir del próximo día 31 de enero de 2021 causará baja en la empresa DIRECCION000.
En espera de que comprenda nuestra situación le saluda atentamente
Recibí la notificación en DIRECCION002 a 28 de enero de 2021.
Se le entrega la canta y no quiere recibirla y abandona la oficina sin firmar la carta. Están presentes dos testigos'.
La comunicación viene firmada por el legal representante, Juan Luis, y dos testigos, Juan Ramón y Juan Francisco (acontecimiento 96).
La comunicación se había redactado originariamente el día 26 de enero (pantallazo con las propiedades del documento, sobre fecha de creación, acontecimientos 109 y 110).
QUINTO.-El actor acudió el día 28 de enero a la empresa, negándose a firmar la comunicación, que no le fue entregada. El día 4 de febrero volvió a la empresa acompañado de su esposa. La empresa le ofreció la documentación correspondiente a la liquidación y finiquito, que el trabajador no recogió. En el transcurso de la conversación la esposa del actor preguntó al empresario sobre la paternidad, manifestando el Sr Juan Luis que tenía todo lo que le había enviado la gestoría y que estaba a su disposición (extracto de conversación redactada en el escrito de demanda y que ha sido admitida por la empresa).
SEXTO.-El 8/2/2021 el actor envió un burofax a la empresa en el que consta:
'Muy Sr. Mío:
Con fecha 1/2/2021 lunes, tras informarle, acompañado de mi esposa, que había sido padre con esa fecha de NUM000/2021, después de enviarle un mensaje vía WhatsApp en ese sentido, y que era mi intención de pedir la baja por paternidad, su reacción fue despedirme de forma inmediata. Mi esposa le pidió la carta de despido, a lo que se negó usted a facilitarla hasta que firmara la totalidad de los documentos que se me exhibían. Con fecha de 3/1/2020 se me envió un mensaje en la que se me informaba vía WhatsApp que tenía toda la documentación en la fábrica y que cuando quisiera podría ir a por ello. Con fecha de 4/1/2020 acudí nuevamente a las oficinas acompañado de mi esposa y nuevamente se me reiteró que dicha documentación no se me facilitaría si antes no firmaba, a lo que, no conociendo que es lo que pretendía que firmara, me negué.
Le informé de que si de forma inmediata no me informaba de las razones por las que he sido despedido, consideraría mi despido como un despido verbal'.
SÉPTIMO.- En contestación a dicho burofax la empresa le respondió con otro burofax del siguiente tenor:
'Que con fecha 9/2/2021 recibo su burofax al cual le doy contestación.
Nosotros por circunstancias de producción el día NUM000/2021 decidimos prescindir de varios empleados, uno de ellos, usted.
El día 26/1/2021 tras una llamada de teléfono abandona la fábrica sin comunicar el motivo y no tenemos ninguna noticia de Vd hasta el día 28/1/2021 que nos envía un WhatsApp que cito: 'Hola mi mujer ha dado a luz con cesárea, el lunes voy a trabajar y traigo el justificante'.
Al llevar 6 días sin aparecer por la fábrica, el día 1/2/2021 cuando vino, le dimos la carta de despido en la que se explica el motivo de la finalización de contrato, la cual, después de leer usted y su mujer, se rengó a firmar el recibí, por lo que se llamó a dos testigos, comunicándole el despido y sin recibir la carta, abandona la oficina, acto seguido se persona en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION002.
Nos llama por teléfono y nos dice la Guarda Civil que viene Vd a firmar y recoger la carta de despido y poner que no era conforme, cosa que no realizó.
A esa fecha la única documentación que había para entregarle era la carta de despido, ya que la gestoría aún no había enviado las nóminas ni el finiquito correspondiente. Todo esto nos lo envían el día 3/2/2021 y acto seguido se lo comunico a Vd vía WhatsApp para que se pasara por la fábrica, lo cual realiza el 4/2/2021. En ese momento se le entrega a firmar la nómina del mes de enero para poder darle el cheque por el importe correspondiente, y Vd nuevamente se vuelve a negar a firmar, diciendo que tiene que consultar a un abogado.
Le digo que le hagan la liquidación para que comparar con la de mi gestoría y ver que está correcto y poder pagarle lo que es suyo y su respuesta en el envío de un burofax que recibo con fecha 9/2/2021.
Le vuelvo a comunicar que tiene a su disposición en la fábrica:
.- carta de despido por finalización de contrato (modelo 401)
.- Nómina del mes de enero
.- Nómina de liquidación
.- Certificado de Empresa'.
OCTAVO.- El trabajador fue dado de baja en fecha 13/02/2021 (acontecimiento 97), siendo la causa: baja fin contrato.
NOVENO.- En fecha 28/01/2021 se entregó comunicación de extinción por fin de contrato a otro trabajador, Fabio, de igual contenido que la del trabajador demandante, con efectos de 12/2/2021. Dicho trabajador fue contratado para la misma obra o servicio, como peón curtidor en fecha 3/11/2020, siendo la realización de la obra o servicio 'pedido de la empresa DIRECCION001' (acontecimiento 115 y 116).
DÉCIMO.- En fecha 18/2/2021 la empresa DIRECCION001 ha emitido certificado según el cual: 'a mediados de enero de 2021 en una conversación telefónica con Juan Luis se le informó de que íbamos a disminuir el número de camiones que enviamos a piquelar como mínimo en un 50%' (acontecimiento 98).
UNDÉCIMO.- La empresa ha aportado certificados para la solicitud de prestación de nacimiento y cuidado de menor de otros trabajadores, así, Javier, con fecha de inicio de 3/4/2021; Justo, fecha de inicio de 11/11/2020.
DUODÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SMAC en fecha 15/2/2021, tuvo lugar la conciliación en fecha 01/03/2021 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO. -Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testificales, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO. - Impugna la parte actora la extinción por fin de contrato de que ha sido objeto, partiendo de que su contrato temporal para obra o servicio está realizado en fraude de ley puesto que el objeto carece de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa. Alega que el día 26 de enero de 2021 su esposa llamó a su jefe (hijo del legal representante) diciéndole que tenía que ir con urgencia al hospital, comunicando el día 28 el trabajador a la empresa su paternidad, y que el día 1 de febrero de se personó en la empresa, informando al jefe de que quería disfrutar de su permiso de paternidad, ante lo cual simplemente le ofrecieron unos papeles para firmar, negándose el actor por desconocer su contenido y sin que la empresa le facilitara copia. Añade que el día 3 de febrero la empresa le comunicó que tenía la documentación en la oficina, acudiendo el actor el día 4 acompañado de su esposa, manteniendo una conversación con el empresario, en la que se le negó la carta de despido ante su negativa a firmar el recibí. Alega, en síntesis, que el despido es nulo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad al haber sido despedido por su paternidad. Subsidiariamente, alega que el despido es improcedente porque el contrato está realizado en fraude de ley, siendo la relación laboral indefinida.
La empresa se opone, alegado, en síntesis, que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del art. 55 del ET, no encontrándose el trabajador en ninguno de los supuestos allí contemplados, añadiendo que cuando la empresa tomó la decisión de extinguir el contrato desconocía la situación de embarazo de la esposa del trabajador; alega que tuvo conocimiento del nacimiento el día 28, mediante comunicación vía WhatsApp en la que el trabajador comunicó que iría a trabajar el lunes, y que la extinción tiene una causa real, cual es la reducción de pedidos de la empresa francesa para cuya obra estaba contratado el actor, causa a su vez de la extinción de otro contrato de trabajo de otro trabajador por las mismas fechas, aportando asimismo ejemplos de otros trabajadores de la empresa que han disfrutado de su paternidad y que no han sido objeto de despido.
TERCERO.- Alegado por la parte actora que la causa del despido es la reciente paternidad del trabajador, siendo motivo de declaración de nulidad, el art. 55 del ET dispone en su apartado 5:
'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.'.
Por su parte, el art. 45.1 del ET dispone: '1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes'.
e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
La finalidad de la declaración del despido nulo en estos supuestos es corregir la decisión empresarial que quiera prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el artículo 14 de la Constitución Española y, en suma, garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo y la promoción profesional, tratando de hacer realidad el mandato constitucional contenido en el art. 39.1 de la Constitución Española, según el cual los poderes públicos garantizan la protección social, económica y jurídica de la familia. El trabajador que se encuentre en alguna de estas situaciones a que hacen méritos los artículos 108.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores goza de la presunción de que su despido obedece a estar en esas circunstancias, correspondiendo al empresario justificar que su decisión extintiva es ajena o sin relación a la vulneración de un derecho fundamental.
Alega la empresa que tanto el artículo 45, ap. 1.d), como el artículo 48.4 se refieren a la suspensión del contrato, pero contemplan supuestos diferentes, considerando que la situación originada a resultas de la paternidad es la del permiso previsto en el art. 48.4 del ET (permiso por nacimiento de hijo), no constando que el actor hubiera pedido la suspensión de su contrato de trabajo por los motivos del artículo 45.1.d), ni que hubiera solicitado los permisos del artículo 37 en sus distintas modalidades, ni tampoco la excedencia del artículo 46.3, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores. Efectivamente, no consta dicha situación prevista en el artículo 55, por lo que, excluido que estemos ante despido nulo objetivo, para que pueda declararse en este caso la nulidad del despido debe acreditarse algún indicio sobre que la empresa tomó la decisión de extinguir el contrato del actor porque el trabajador acababa de ser padre, es decir, para que el despido pueda considerarse que tiene por causa las responsabilidades familiares del padre.
En el presente caso, acreditado y no debatido que la esposa del actor llamó a su jefe el día 26 de enero por la mañana, avisando de que tenía que acudir con urgencia al hospital, y que el trabajador se ausentó, alega la empresa que desconocía el día 26 la circunstancia del embarazo de la esposa del trabajador, extremo que ha sido corroborado por la testifical del compañero de trabajo, Juan Ramón, que ha manifestado que ninguno de los trabajadores de la empresa sabía que el actor iba a ser padre; la esposa del actor, sin embargo, ha manifestado que comunicó dicha circunstancia al empresario en la conversación telefónica del día 26. Frente a dichas versiones, y considerando la circunstancia de parentesco de la testigo del actor, la documental acredita que fue el día 28 (WhatsApp) cuando el actor comunicó a la empresa que había sido padre y que iría a trabajar el lunes (acontecimiento 99), no existiendo prueba objetiva que acredite que la empresa tuviera conocimiento de tal circunstancia con anterioridad. La empresa ha acreditado que la carta inicial de extinción se elaboró el día 26 (pantallazo informático de propiedades del documento), con fecha definitiva del 28, y que comunicación idéntica se ha entregado a otro trabajador de la empresa el mismo día 28/01/2021, lo que excluye la existencia de discriminación. Ha acreditado la empresa, asimismo, la existencia de trabajadores que han disfrutado de su paternidad, en fechas recientes, sin que se haya tomado la decisión de despedirles. La empresa ha hecho prueba que acredita, en suma, que la decisión de extinguir el contrato fue ajena a la circunstancia familiar del mismo. Respecto de la falta de entrega de la comunicación, por último, además de las alegaciones vertidas por la empresa respecto a la negativa a firmar por el trabajador, admitido por éste, conviene significar que no es relevante en la resolución del pelito, ya que ni el artículo 49.1.c) ET ni el artículo 8 del RD 2720/1998 exigen la forma escrita para la extinción del contrato temporal, y así manifestó la STS de 10/4/1995 (rcud. 1223/1994 ), 'el carácter verbal que tuvo la denuncia no perjudica su eficacia, ya que, como declara nuestra sentencia de 21 de septiembre de 1988, la denuncia es una declaración receptiva que alcanza validez, tanto se produzca de forma verbal o escrita, siempre que se manifieste de manera expresa, clara y precisa'.
CUARTO.- Respecto de la pretensión subsidiaria, de declaración de improcedencia del despido, conviene recordar que la modalidad contractual utilizada, contrato para obra o servicio determinado, el TS en S. de 19-3-2002 (RJ 20024102) repasaba las exigencias de dicha especialidad de contratación temporal al especificar: 'Los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado (...), son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propias dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinados pueda considerarse ajustada a Derecho y ha considerado siempre decisivo que quedará acreditada la causa de la temporalidad, ya que ésta no se supone nunca'.
Por otra parte precisaban las SS de 1-10-01 ( RJ 20018490) y 22-4-02 ( RJ 20027796) : 'Conforme establece el art 15.1 a) ET el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial'.
En el caso que nos ocupa, cabe concluir que la demandada no acredita, como le corresponde, la causa de la temporalidad de la contratación, no constando que la actividad de 'Pedido de la empresa DIRECCION001.L.', tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad habitual de la empresa, al desprenderse, de las declaraciones prestadas, que la demandada trabaja habitualmente para dicha empresa y no habiendo acreditado qué pedido concreto justifica la temporalidad de la contratación; asimismo, el certificado emitido por dicha entidad no acredita que se llevara a cabo efectivamente referida reducción del pedido, ni la fecha concreta de la misma; por tanto, debe concluirse que la relación laboral ha de entenderse celebrada en fraude de ley ab initio, y en consecuencia de carácter indefinido al no concurrir causa que justifique la temporalidad de dicha modalidad contractual, constituyendo el cese unilateralmente impuesto por la entidad un despido que debe ser calificado como improcedente con los efectos prevenidos en los Artículos 56 E.T y 108.1LJS ( SSTS de 25/05/1993 y 25/05/1995). Como tiene señalado la jurisprudencia, la insuficiente concreción y determinación de la obra a realizar y la no acreditación de la terminación de los trabajos para los que el trabajador temporal hubiese sido contratado, determinan que el contrato tenga que calificarse como indefinido y, en consecuencia, el cese unilateral por parte del empresario por finalización del contrato como despido improcedente ( STS de 11 de mayo de 2005, Rcud. 4162/03).
QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente, la empleadora asume el deber de reincorporar a la demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56Estatuto de los Trabajadores, cuyo cálculo asciende a la suma de 593,31 euros (s.e.u.o.). En cuanto a la determinación del salario regulador, la parte actora parte de un salario diario de 48.43, con remisión al Convenio Colectivo para las industrias del curtido, correas y ceros industriales y curtición de pieles para peletería, según el cálculo que realiza; la empresa parte de un salario diario de 42,55 euros diarios, a tenor del promedio de las nóminas del trabajador. Tomando en consideración el certificado de empresa, el salario resultante es de 43,15 euros (5265,42 euros de suma de bases de cotización correspondiente a 122 días cotizados).
SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 191LRJS.
Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDO la pretensión principal de nulidad y ESTIMANDO la pretensión subsidiaria ejercitada en su demanda, interpuesta por Enrique frente a DIRECCION000. y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 13/02/2020, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte, por la readmisión del trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los siguientes salarios de tramitación a razón de 43,15 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 593,31 euros en concepto de indemnización, debiendo comunicar al juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
