Sentencia SOCIAL Nº 2630/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

27

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2630/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1395/16, interpuesto por TALLERES LIMER S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 19/6/15 , en Autos núm. 185/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Blas en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TALLERES LIMER S.L. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/6/15 , por la que estima parcialmente la demanda formulada por DON Blas , contra la empresa TALLERES LIMER, S.L., sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, con intervención del Ministerio Fiscal, declarando nula y dejando sin efecto la eliminación del complemento/gratificación salarial efectuada por la demandada, a la que condena a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias económicas inherentes a dicho pronunciamiento, incluido el abono mensual de la retribución íntegra que percibía el actor antes de acordar la modificación y desde la fecha de efectos de la misma.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El actor, Don Blas , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.960, provisto de DNI NUM001 , NASS NUM002 , presta servicios como JEFE DE ALMACÉN, con antigüedad desde el 23 de octubre de 1.990 (se desprende del Informe de Vida laboral), con un salario último de 3.113'63 euros brutos mensuales, de los cuales 1.279'32 euros responden al concepto salario base, 230'28 al concepto antigüedad, 706'28 al prorrateo de pagas extra, y 897'75 euros a gratificación (se desprende de las nóminas de 2015); no ostentando la condición de representante legal o sindical de los trabajadores; la prestación de servicios es con la empresa TALLERES LIMER, S.L., con CIF B-18031849, domicilio en Motril (Granada), CP 18600, en Carretera de Almería km 1,750, dedicada al Metal, es el concesionario de la red comercial de automóviles Citroën España, S.A., de la zona sur levante, así como de vehículos de cualquier marca, incluyendo su preparación, montaje de accesorios, comercialización de piezas de recambio para vehículos de la marca Citroën y mantenimiento y reparación de dichos vehículos. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Comercio de Metal.

SEGUNDO: Con fecha 13 de abril de 2015 la empresa demandada comunicó por escrito al actor la decisión adoptada con efectos del día 1 de mayo de 2015 de modificar su contrato de trabajo en cuanto a la cuantía salarial que percibe eliminando su complemento / gratificación mensual por importe de 897'75 euros por razones objetivas (productivas y económicas) con carácter definitivo (folios 4 a 8 de autos que se dan por reproducidos), alegando que con dicha decisión garantizan una mejor respuesta a las necesidades actuales de la demanda y su propia viabilidad, haciendo mención en síntesis a la crisis económica global y financiera en particular junto con la competitividad del mercado y la multiplicación de las dificultades de financiación, que han provocado una situación de pérdidas en la Compañía. Expresa las causas económicas de naturaleza económica a cuyo efecto indica la evolución de los datos registrados en la contabilidad analítica de la empresa recogida en las Cuentas Anuales en el periodo de 2011 a 2014; sobre las causas de naturaleza productiva refiere la existencia de cambios en la demanda de los productos y servicios que la Empresa pretende colocar en el mercado, habiendo disminuido la matriculación de vehículos Citroën en los últimos 6 años, disminuyendo asimismo la actividad de postventa con pérdidas en el Departamento de Repuestos al que está adscrito el actor, indicando el resultado de la explotación de 2014 en dicho departamento: total ingresos imputables, 542.118'22 euros, total gastos imputables, 627.423'51 euros, con resultado final antes de registro de existencias de - 85.305'29 euros.

La empresa informó al Delegado de Personal de la Empresa.

Disconforme con la reducción salarial realizada el actor interpuso la demanda que encabeza los presentes autos el 24 de abril de 2015.

TERCERO: Se da por reproducida la documental obrante en autos.

CUARTO: Consta en autos (en ambos ramos) que con fecha 23 de diciembre de 2013 se celebró una reunión, levantando el Acta correspondiente (documento nº 4 ramo de prueba de la demandada), en la cual la empresa reconoció:

a) Adeudar a los trabajadores ( Blas , Landelino , Leovigildo , Sonia ) las cantidades correspondientes a la paga extra de septiembre de 2012, a pesar de ser cantidades ya prescritas.

b) Adeudar a los trabajadores, media paga extraordinaria correspondiente al mes de julio de 2013.

c) Abonar a todos los trabajadores, con fecha de efecto 20 de diciembre de 2013, media paga extraordinaria correspondiente al mes de diciembre de 2012 (quedándose por tanto el 100% de dicha paga ya abonada) y otra media paga extraordinaria correspondiente al mes de julio de 2013.

QUINTO: Consta en autos reunión de fecha 2 de diciembre de 2014 (documento nº 5 de la demandada) en la que la empresa atendiendo la petición realizada por la mayoría de los trabajadores accede con fecha de efectos 1 de enero de 2015:

a) A prorratear las pagas extraordinarias de cada uno de los trabajadores (según corresponda/contrato vigente) y abonárselo junto con los haberes que éstos vienen percibiendo en la actualidad, a excepción del trabajador que votó en contra de esta decisión

b) De las medidas de reestructuración laboral comentadas, la empresa se compromete a adoptar las medidas menos dañinas para la plantilla de trabajadores, evitando en la medida que se pueda, efectuar extinciones de contratos de trabajo.

SEXTO: Con fecha 31 de julio de 2014 la empresa formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaría con el Banco de Santander, tratándose de un préstamo acogido a la Línea ICO-EMPRESAS Y EMPRENDEDORES 2014, siendo financiables a través de esta modalidad la adquisición de activos fijos productivos, nuevos o de segunda mano; la adquisición de vehículos turismos cuyo precio no supere los 30.000 € más IVA; la adquisición de empresas; dotar de liquidez con el límite de hasta el 50% del importe total de la financiación, que se podrá ampliar hasta el 100% para operaciones hasta 1 año y a 2 y 3 años (documento nº 27 del ramo de la demandada).

SÉPTIMO: Como documento nº 0 del ramo de la demandada constan las hojas de salario correspondientes al tramo temporal comprendido entre el 1 de enero de 2015 y 31 de marzo de 2015, de la totalidad de los trabajadores, que se dan por reproducidas, de las cuales resulta que el trabajador don Leovigildo percibe como gratificación mensual 669'78 euros, don Pelayo percibe como gratificación mensual 246'56 euros, don Rogelio percibe como gratificación mensual 247'51 euros, y don Segundo percibe como gratificación mensual 302'99 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TALLERES LIMER S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia que con estimación parcial de la demanda formulada por DON Blas , contra la empresa TALLERES LIMER, S.L., sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, con intervención del Ministerio Fiscal, declara nula y dejando sin efecto la eliminación del complemento/gratificación salarial efectuada por la demandada, con las consecuencias económicas inherentes a dicho pronunciamiento, incluido el abono mensual de la retribución íntegra que percibía el actor antes de acordar la modificación y desde la fecha de efectos de la misma. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos que conforman el recurso interpuesto, debe ser examinada la alegación realizada por la parte actora, en su condición de impugnante del recurso, por entender que ha sido formalizado fuera del plazo de 10 días hábiles establecido en el art. 195.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, alegato que ha sido impugnado por la parte recurrente.

El motivo debe ser rechazado ya que según consta en autos, con fecha 3 de marzo de 2016, se acordó por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia, conceder a la parte un nuevo plazo de 10 días para retirar los autos y formalizar el recurso, resolución que fue consentida por las partes y que, por tanto, adquirió firmeza, presentado escrito de recurso el día 10 de marzo, por lo que el plazo transcurrido no supera el consignado en la referida diligencia de ordenación.

SEGUNDO.-Iniciando el estudio de los motivos del recurso, se solicita por la parte recurrente la nulidad e actuaciones, al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , por haberse infringido las normas o garantías del procedimientos que han producido indefensión, y la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva e indebida estimación de la excepción procesal de inadecuación del procedimiento que debe de tramitarse por la vía procesal del art. 138 de la LRJS , resolviendo sobre el fondo del asunto y ello en relación con el art. 177 a 184 de la LRJS , art. 24 de la Constitución Española , en relación con el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales.

Fundamenta la parte el presente motivo, en la alegada y desestimada en la instancia, la excepción procesal de que la demanda por no reunir los requisitos legalmente exigidos, en referencia a la alegada vulneración de los derechos fundamentales, dada la generalidad de los términos en esta redactada.

Como decía la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2015 , al examinar las contradicciones entre dos sentencias que 'no empece tal conclusión lo establecido en las sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2013, recurso 957/2012 y 16 de septiembre de 2013, recurso 2326/2012, en las que se resolvió acerca de la competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia en la que se siguió la modalidad procesal del artículo 138 bis LPL . . . En dichas sentencias se pone de relieve que en la demanda no se invocó la vulneración de un derecho fundamental, situación radicalmente distinta a la ahora examinada en la que en la propia demanda se consigna que se formula demanda en reclamación de 'fijación de fecha del disfrute del periodo de vacaciones con vulneración de derechos fundamentales', siendo el suplico del tenor literal siguiente: 'Que se condene a la demandada a reconocer el derecho de los suscritos al disfrute de as vacaciones en las fechas fijadas según se solicita en el hecho TERCERO de esta demanda y se declare que la conducta de la empresa en el proceso de fijación de vacaciones en el seno de la misma ha vulnerado los derechos fundamentales de los actores en el Art. 14 y 24 CE , y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración, al cese de esa conducta y abonar a cada actor en concepto de indemnización por daños morales la cantidad de 5.000 Euros a cada uno de ellos'.

Solicita la parte actora en el suplico de la demanda que ahora se examina, 'la nulidad o subsidiariamente el carácter injustificado de la medida acordada... e igualmente al abono de una indemnización reparadora en la cuantiá de 3.000 euros'. Dicha pretensión tiene por causa, según resulta del hecho probado segundo de la misma, en que la medida adoptada por el empresa de supresión de la cantidad mensual de 897,75 euros mensuales de su total retribución, lo que entiende le '...causan indefensión, con infracción del derecho a la igualdad y no discriminación, así como el de tutela judicial efectiva principio de indemnidad, dado que es el único trabajador de la platilla a que se le reduce de manera drástica la retribución mensual...'. es claro que, en el presente caso, se esta ejerciendo una acción contra las medidas adoptadas por la empresa, que según la actora, atenta a sus derechos fundamentales.

Sobre la falta de claridad de lo pedido en la demanda, como es sabido, la nulidad requiere que haya producido efectiva vulneración del derecho o garantías procesales, y que la misma haya causado indefensión, pero no una mera indefensión formal, sino una auténtica indefensión material, esto es que la indefensión haya sido efectiva y no simplemente posible, habiendo provocado un perjuicio real y efectivo para la parte en su posibilidad de defensa. Por otra parte, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 1986 , que para cuyo discernimiento de lo pedido hay que atender más a lo esencialmente controvertido en el desarrollo del proceso que a las palabras o conceptos oscuros o a las peticiones deficientes que en la demanda pudieran contenerse. En el presente caso, toda duda queda solventada por la lectura del hecho segundo de la demanda, donde se dice ' causan indefensión, con infracción del derecho a la igualdad y no discriminación, así como el de tutela judicial efectiva principio de indemnidad, dado que es el único trabajador de la platilla a que se le reduce de manera drástica la retribución mensual...'. Por tanto, cualquiera que sea el principio que se invoque, lo que queda merianamente claro, es la alegación del atentado al derecho de igualdad o no discriminación, al ser el actor el único trabajador sometido a la medida adoptada de modificación de las condiciones de trabajo.

Por otra parte, es cierto que dice el art. 26 LJS que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del art. 32 y en el art. 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención..., las acciones de... modificación sustancial de las condiciones de trabajo... , y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. A ello añade el art. 178, incardinado dentro del proceso 'de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas', la 'no acumulación con acciones de otra naturaleza ' , estableciendo que '1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. 2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el art. 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'. Por ultimo, el art. 184 recoge que en cuanto 'las demandas por... modificación de las condiciones de trabajo...se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas'.

En el presente caso, según establece el encabezamiento de la sentencia de instancia, 'en los presentes autos de juicio verbal,... sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo', ello no impide que pueda ser examinada la infracción de los derechos fundamentales, ya que como dice el propio art. 138 de la LRJS , la 'se declara nula la decisión adoptada...cuando tenga como movil algunas de las causas de discriminación prevista en la Constitución en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador'. Dice el Tribunal Supremo, respecto a un proceso sobre despido, pero aplicable la doctrina al caso que nos ocupa, en sentencia de 13 de junio de 2011 , que 'Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales ( art. 27.4 LPL ), lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama:

a) Que ello 'se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley ' ( art. 27.4 LPL ).

b) Que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores ( arts. 180.1 y 181 LPL art.180.1 art.181 ).

c) Que las demandas -entre otras- por despido 'en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente' ( art. 182 LPL ).

2.- Esta regulación que el legislador hace de la 'excepción a la excepción' (acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental), no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL , art.27, art.180, art.181, sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, 'en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos:

a) De un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada.

b) De otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC ' (así, por ejemplo, SSTS 20/09/2007-rcud 3326/2006-; 16/01/2009-rcud 251/2008-; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -). A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase 'se tramitarán inexcusablemente' utilizada por art. 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido ( arts. 103 y sigs. LPL )'.

Respecto al proceso de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, este Tribunal, en sentencia de 10 enero 2013 , resolvía que 'Conviene apuntar en primer lugar, y con carácter genérico, que el T. Supremo viene reiterando que el objeto del presente proceso es de cognición limitada, o sea que debe ceñirse al conocimiento de la lesión al derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad, art. 178.1 de la L.R.J.S , antes 176 de la L.P.Laboral, siendo su objeto exclusivo la comprobación y reparación, en su caso, de la lesión de los derechos indicados en el art. 53.2 de la Constitución .

Esta limitación del objeto del proceso es la que justifica la tutela reforzada del interés jurídico de la parte actora, manifestada en la tramitación urgente de las demandas y recursos, art. 179.1 de la Ley R. J. Social, antes 177 L.P.L ., la posibilidad del acto impugnado y sus efectos, art. 181.2 L.R.J.S ., la inversión de la carga de la prueba, una vez constatada la existencia de indicios de la violación del derecho fundamental o libertad pública, y la puesta en práctica, para la impugnación del acto lesivo de técnicas de protección jurídica especialmente enérgicas, art. 180 y 182 L.R.J. Social.

Este carácter de cognición limitada hace que no sea posible la acumulación con acciones de otra naturaleza, como antes apuntamos, o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela, con la excepción de los supuestos del art. 184 L.R.J.S ., así como la necesidad de participación del M. Fiscal defendiendo los derechos fundamentales y libertades públicas y velando por la íntegra reparación de las víctimas, así como adoptando las medidas necesarias, en su caso, para depurar las conductas delictivas, 177.3 de la tan repetida L.R.J.Social.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2016 ' la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales'.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, para que quede redactado en los siguientes términos:

'El actor, Don Blas , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.960, provisto de DNI NUM001 , NASS NUM002 , presta servicios como Jefe de Almacén con antigüedad desde el 11.12.1.995, con un salario último de 3.113'63 euros brutos mensuales, de los cuales 1.279'32 euros responden al concepto salario base, 230'28 al concepto antigüedad, 706'28 al prorrateo de pagas extra, y 897'75 euros a gratificación; no ostentando la condición de representante legal o sindical de los trabajadores; la prestación de servicios es con la empresa Talleres Limer, S.L., con CIF B-18031849, domicilio en Motril (Granada), CP 18600, en Carretera de Almería km 1,750, dedicada a la actividad talleres de reparación de automóviles y comercio del metal, es el concesionario de la red comercial de automóviles Citroën España, S.A., de la zona Sur Levante, así como de vehículos de cualquier marca. La Empresa dispone de dos actividades perfectamente separadas y bajo una misma dirección con alta en Seguridad Social código de Empresa para talleres nº 18 006786361 encontrándose de alta en esta última le actor, los administradores mancomunados y un viajante que se rigen por el convenio Colectivo del Comercio del metal haciéndolo el resto de los trabajadores por el Convenio de Siderometalurgica'.

Respecto a la antigüedad, tanto la sentencia de instancia como la parte recurrente nos remiten a la vida laboral del actor, estableciéndose fechas distintas de antigüedad, según se entienda el inicio en que se empezó a prestar servicios con contratos temporales o desde la ultima de las interrupciones de la relación laboral, de cierto alcance temporal. Por tanto, siendo la determinación de la antigüedad, al parecer, una de las cuestiones debatidas en la litis, su inclusión como Hecho probado resulta inadecuado. La antigüedad, no constituye una cuestión de hecho, sino de derecho; y de ahí, que -salvo la expresa conformidad de las partes- en la declaración fáctica de la sentencia la parte podrá solicitar que sea dicho hecho probado sea sustituido por aquél en que se deje constancia, con la necesaria concreción, de los datos necesarios para establecer, en aplicación de la norma correspondiente, la verdadera antigüedad de la trabajadora, pero en ningún caso la sustitución de una antigüedad por otra en cuanto ello comporta una valoración jurídica ajena al motivo que ampara el apartado b) del art. 193 de la LRJS . Ante ello, con supresión de la referencia que se hace a la antigüedad del actor, en el relato de hechos probados, debiendo ser sustituido por la transcripción de su vida laboral.

Fecha de alta fecha de baja

23.10.1990 22.10.1994

26.10.1994 22.11.1994

24.11.1994 28.11.1994

02.12.1994 26.01.1995

06.02.1995 25.04.1995

02.05.1995 01.11.1995

11.12.1995 08.12.1998

09.12.1998

Respecto a que 'la empresa dispone de dos actividades perfectamente separadas y bajo una misma dirección con alta en Seguridad Social código de Empresa para talleres nº 18 006786361 encontrándose de alta en esta última le actor', como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 , la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

CUARTO.-Se solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, para que quede redactado en los siguientes términos.

'Como documento nº 0 del ramo de la demandada constan las hojas de salario correspondientes al tramo temporal comprendido entre el 1 de enero de 2015 y 31 de marzo de 2015, de la totalidad de los trabajadores, que se dan por reproducidas, de las cuales resulta que el Administrador mancomunado D. Leovigildo posee un salario inferior a lo demandado y una gratificación mensual 669'78 euros, no percibiendo gratificación alguna el resto de los trabajadores del comercio del metal'.

El motivo debe ser rechazado, ya que fundada la revisión en el mismo documento en que se basa la sentencia de instancia para redactar el presente hecho probado, la modificación requiere acreditar el error del juzgador al valorar el referido documento y ello no se pone de manifiesto por la parte recurrente.

QUINTO.-En lo que hace al derecho aplicado se denuncia la infracción del art. 41 del Estatuo de los Trabajadores.

Recoge el art. 138 de la LRJS que 'Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 10 '.

Dice la sentencia de instancia en su hecho probado segundo que, 'Con fecha 13 de abril de 2015 la empresa demandada comunicó por escrito al actor la decisión adoptada con efectos del día 1 de mayo de 2015 de modificar su contrato de trabajo en cuanto a la cuantía salarial que percibe eliminando su complemento / gratificación mensual por importe de 897'75 euros por razones objetivas (productivas y económicas) con carácter definitivo (folios 4 a 8 de autos que se dan por reproducidos), alegando que con dicha decisión garantizan una mejor respuesta a las necesidades actuales de la demanda y su propia viabilidad, haciendo mención en síntesis a la crisis económica global y financiera en particular junto con la competitividad del mercado y la multiplicación de las dificultades de financiación, que han provocado una situación de pérdidas en la Compañía'. Sentencia que concluye declarando la nulidad de la eliminación del complemento/gratificación salarial efectuada por la demandada, por cuanto, 'Habiéndose constatado la concurrencia de un indicio de que se ha producido violación de un derecho fundamental, la empresa ha omitido el cumplimiento del «onus probandi» que sobre ella gravita para desvirtuar tal acusación, limitándose a decir que la ley ampara la modificación sustancial a título individual y colectivo por lo que, sin necesidad de mas justificaciones, es legal adoptar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual. Los medios de prueba que obran en autos demuestran la existencia de un trato discriminatorio al trabajador, respecto de otros en las mismas o similares circunstancias, procediendo por tanto dejar sin efecto la decisión adoptada por la demandada, que ha de ser calificada como nula puesto que se ha adoptado la decisión con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( art. 138.7, tercer párrafo, de la LRJS ).

El examen del recurso pasa por recodar que como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de septiembre de 2014 que 'Resulta oportuno recordar que este Tribunal tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 ; y 88/2005, de 18 de abril , FJ 5, por todas).

SEXTO.-Otra cuestión a dilucidar, es si dicha diferencia de trato comporta, en todo caso, la nulidad de la medida adoptada. Sobre ello, dice el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de mayo de 2008 que 'Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio , FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 ; 161/2004, de 4 de octubre , FJ 3 ; 182/2005, de 4 de julio , FJ 4 ; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan... Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE ). Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre , FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio , FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE , en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5). En cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual. No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por el trabajador un indicio discriminatorio, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, en este caso, la efectiva situación de incapacidad del trabajador. No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación.

Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria'.

Con carácter previo, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2001 , decía que ' La Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993 , 19 de enero de 1994 , 23 de mayo de 1996 y 30 de diciembre de 1997 , ha establecido que 1º) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 2) el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución , se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales.

Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional . En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 , 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2.000 señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social .... Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. .. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

SEPTIMO.-En el presente caso, se detalla lo que a juicio de la juzgadora de Instancia es una clara discriminación para con el actor, fundamentalmente por el hecho de cargar todo el peso del descenso de la cifra de negocio en un solo trabajador. En definitiva, la empresa discrimina al actor respecto a los demás trabajadores de la empresa al imponerle el soporte de todas las perdidas de la empresa, sín adoptar otras medidas mas razonables como el repartir entre todos ellos, en parte proporcional a sus ingresos, dicha carga, pero indudablemente ello no responde a una voluntad discriminatoria de las recogidas en el art. 17 del ET , 'Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación', lo que comporta que deba ser revocada la sentencia en cuanto la declaración de la nulidad de la medida adoptada, pero, sin embargo, si debe ser declarada injustificada, por no darse los presupuestos del art. 41 del ET , en cuanto ninguna razón se da sobre el trato en desigualdad respecto a los demás trabajadores de la empresa, ya que la justificación de la medida no puede soportarse, como hace la parte, en que el art. 41 ET , admite la modificación individual, ya que el principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad' que, sin embargo, 'aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5), por lo que el margen de discrecionalidad no significa que las diferencias de trato puedan ser arbitrarias e infundadas; sino que deberán responder a razones objetivas y suficientemente justificadas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por TALLERES LIMER S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 19/6/15 , en Autos núm. 185/15, seguidos a instancia de D. Blas , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TALLERES LIMER S.L. Y MINISTERIO FISCAL, contra la recurrente, debemos revocar dicha sentencia, declarando injustificada la eliminación del complemento/gratificación salarial efectuada por la demandada, a la que se condena a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias económicas inherentes a dicho pronunciamiento, incluido el abono mensual de la retribución integra que percibía el actor antes de acordar la modificación y desde a fecha de efecto de la misma. Sin costas.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados, en su caso, por la empresa recurrente, en la proporción correspondiente entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.