Sentencia SOCIAL Nº 2630/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1319/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1319/2018-B Sent. Núm. 2630/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 30 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2630/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 451/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Manuela contra Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dª. Manuela , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios, como personal laboral fijo, por cuenta y dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social en el Centro de acogida inmediata 'Tolosa Latour' en Chipiona (Cádiz), con categoría laboral de 'Educadora Social, Grupo II', del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

II.- La actora presta actualmente sus servicios en el Centro de Acogida inmediata 'Tolosa Latour' en el que se atiende a Menores que debido a circunstancias familiares se encuentran apartados de sus padres o tutores legales. Con posterioridad desde hace varios años, se acogen y custodian a Menores extranjeros, no acompañados, en su mayoría marroquíes o subsaharianos de edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

III.- Las funciones de la actora son las siguientes: Con relación al Centro.

* Participar en la elaboración del Proyecto educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

* Cumplir toda la normativa del Centro de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Organización y Funcionamiento.

* Participar en las reuniones a las que fuera convocado.

* Asumir la autoridad y responsabilidad en el ámbito de sus competencias.

* Tomar las decisiones urgentes necesarias en ausencia de los responsables superiores más directos siempre que la urgencia de las mismas afecten al interés superior del menor.

Funciones con relación a los menores.

* Elaborar el Proyecto Educativo Individual de cada menor en coordinación con el equipo educativo.

* Informar del funcionamiento del Centro a los menores.

* Desarrollar su trabajo educativo a través de la convivencia diaria, realizando tareas relativas al cuidado físico y emocional desde una perspectiva normaliza dora e integradora que incluya no sólo el trabajo en el contexto del centro, sino también las salidas a actividades y recursos de la comunidad.

* Realizar las tutorías con cada uno de los menores.

* Conocer las necesidades o demandas de cada menor que se fe asigne en orden a establecer los objetivos o prioridades a trabajar en su proyecto Educativo.

* Realizar el acompañamiento del menor a su ingreso, observando y registrando sus conductas y actitudes y favoreciendo su proceso de integración al Centro.

* Realizar los Informes educativos que se requieran cuando así se determine y soliciten desde el equipo técnico del Centro o del Servicio de Protección de Menores.

* Realizar el seguimiento del menor a lo largo de su estancia en el centro mediante los instrumentos y técnicas que se elaboren con tal finalidad.

* Hacer participar al menor en su proceso educativo, motivan dolo y estableciendo los medios oportunos para crear un clima de confianza y comunicación que favorezca la interacción educador/a-menor.

* Desarrollar los objetivos educativos implicándose con el niño en la vida cotidiana del Centro.

* Realizar el seguimiento escolar del menor con regularidad.

* Preparar el proceso de salida y desvinculación del menor de acuerdo con los objetivos y estrategias que se planteen con el mismo.

* Cuidados personales: Higiene personal, vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Control de armarios y ropas.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Realizar trabajos de mantenimiento con los adolescentes como introducción a la formación laboral.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro Funciones con relación a los menores.

* Mantener las reuniones que se determinen en el Proyecto Educativo de Centro y Programación Anual de cara a realizar la coordinación de actividades y el seguimiento educativo de los menores.

* Poner en marcha todos aquellos programas que se determinen en la Programación Anual y que respondan a las necesidades y problemáticas que presentan los menores.

* Programar y realizar todas aquellas actividades socioculturales, lúdicas y/o de tiempo libre que de forma anual se determinen.

* Cuidados personales: Higiene personal (baños, limpieza de dientes, cortar uñas, limpiar oídos, cambio de pañales, etc.), vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Ayuda doméstica: Control de armarios y ropas, compras de ropa y zapatos.

Funciones de carácter preventivo.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualizaciones de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas y curas bajo control sanitario responsable).

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualización de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas, actualización del calendario de vacunación, pruebas de mantoux, etc..).

Funciones de carácter educativo.

* Colaborar en el diseño y ejecución de los proyectos educativos individualizados con los educadores y personal técnico (afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los menores en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

* Participar en la elaboración del Proyecto Educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

* Colaborar en los traslados de menores que lo precisen, en los cambios de actividad, entradas y salidas al Centro, con el objetivo de fomentar el desplazamiento autónomo de los mismos.

* Colaborar de manera activa en la atención y cuidado de menores en los periodos lúdicos y de actividades recreativas.

* Desarrollar las técnicas necesarias en los menores para la adquisición de hábitos y destrezas alimentarias facilitando los mecanismos necesarios.

* Colaborar en las salidas, excursiones o fiestas, recogidas en la Programación Anual, así como en las que organicen los centros escolares y que requieran nuestra participación.

* Acompañamiento en la ruta escolar, de aquellos menores que por sus características de no autonomía precisen la presencia del personal educativo.

* Participación en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los menores que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada.

* Participar en las reuniones de coordinación semanales del equipo técnico-educativo.

* Informar al director y al personal educativo de cualquier observación realizada que deba conocerse tanto de la salud como de aspectos de relevancia de los menores.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro.

IV.- En el Centro 'Tolosa Latour' no se ha emitido nunca Informe de Evaluación de Riesgos laborales ni del Centro ni del puesto de trabajo del actor en particular.

Dicho Informe ha sido solicitado al Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz por la Consejería de Hacienda y Administración Pública el 03-01-18, sin que a la fecha de juicio hubiera sido emitido.

V.- Tampoco se ha emitido Informe por la persona responsable de la Unidad Administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo.

VI.- Con fecha 07-06-16 la actora presentó solicitud para el reconocimiento del Plus reclamado. No consta resolución alguna de la Comisión del Convenio Colectivo.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La demanda origen de las presentes actuaciones la interpuso una educadora social que presta servicios en el centro de acogida de menores 'Tolosa Latour' de Chipiona, dependiente de la Consejería de Igualdad y Políticas Social de la Junta de Andalucía, con la pretensión de que se reconozca su derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y se condene a su empleadora a abonarle por tal concepto la cantidad de 2.269,80 euros correspondiente a los meses de junio de 2016 a mayo de 2017 a razón de 189,15 euros mensuales, más el importe generado hasta la fecha de la sentencia, incrementada con los intereses correspondientes, y a seguir en su disfrute mientras persistan las circunstancias determinantes de su devengo.

En el acto de juicio, que tuvo lugar el 22 de enero de 2018, cuantificó la cifra adicional correspondiente al período junio de 2017 a enero de 2018 en 572,44 euros si bien el Juzgador advirtió que se trataba de un error pues el resultado de multiplicar 189,15 por 8 meses era 1.513,20 euros, así como que no procedía la reclamación de futuro por meses no transcurridos, a lo que la parte actora se aquietó.

Lo anteriormente expuesto implica que la cantidad total postulada asciende a 3.783 euros, que de conformidad con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2018 (Rec. 611/16) posibilita el acceso al segundo grado de la jurisdicción social aunque el importe del complemento debatido, en cómputo anual, no alcance la suma de gravamen.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera desestimó la demanda por no haberse agotado la vía previa prevista en el art. 58.14 del Convenio Colectivo aplicable al personal laboral de la Junta de Andalucía ni acreditado la concurrencia de riesgos o circunstancias excepcionales a la que dicho precepto condiciona el devengo del plus.



SEGUNDO.- I.- Contra la sentencia de instancia la trabajadora ha dejado formalizado el presente recurso de suplicación que aparece estructurado en dos motivos en los que al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impugna las dos causas esgrimidas por el Magistrado 'a quo' para rechazar la pretensión ejercitada.

II.- El primer motivo debe prosperar a la vista del criterio adoptado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 14 de febrero y 2 de abril de 2019 ( Rec. 670/17 y 322/17), a tenor del cual la comisión paritaria del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía ha de ejercitar la competencia que le atribuye el art. 58.14 de manera temporánea de modo que si transcurre un dilatado período sin que dicho órgano dé respuesta a la solicitud formulada por el trabajador el trámite preprocesal ha de considerarse cumplido a fin de asegurar el respeto al derecho consagrado en el art. 24.1 de la Constitución .

Doctrina que resulta de aplicación en este caso para garantizar el derecho de la demandante a una efectiva tutela judicial pues habiendo presentado el escrito en solicitud de reconocimiento del plus el 7 de junio de 2016 conforme a lo dispuesto en el punto 1 del apartado 2 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 por el que se rige esta materia, la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo no solicitó los informes a los que se refieren los puntos 2 y 3, lo que impidió que las fases previstas se desarrollasen en el plazo máximo establecido de tres meses, y determinó que la Subcomisión no elaborase una propuesta de resolución ni la elevara a la Comisión Paritaria del Convenio y que ésta no se pronunciara.

Además, concurre la circunstancia singular de que en fecha 13 de febrero de 2017 el Jefe del Servicio de Negociación Colectiva y Relaciones Laborales, donde reside la Secretaría de la Comisión del Convenio, emitió certificado acreditativo del silencio producido en relación a la petición planteada por la trabajadora, tras lo cual ésta presentó el 23 de mayo de 2017 la demanda rectora de autos. No fue hasta el 3 de enero de 2018, 19 días antes del señalado para el juicio, cuando la Junta recabó uno sólo de los informes exigidos que ni siquiera llegó a evacuarse.

Cuanto se deja expuesto lleva a la conclusión de que la falta de pronunciamiento de la Comisión Paritaria que invoca la demandada como obstáculo a la viabilidad de la acción ejercitada por la trabajadora trae causa de su propia desidia en la sustanciación del expediente y en el sometimiento de la cuestión al citado órgano, por lo que el trámite previo exigido por la norma paccionada ha de considerarse cumplido.



TERCERO.- I.- Igual respuesta estimatoria hemos de dar al motivo segundo de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de 24 de enero de 2019 (Rec. 321/17), expresiva de que las funciones que realizan los educadores sociales que prestan servicios en centros de acogida de menores pertenecientes a la Junta de Andalucía revisten especial peligrosidad psíquica y física haciéndoles acreedores del plus previsto en el art.

58.14 del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral.

El órgano de casación razona, en síntesis, que los educadores están en contacto continuo con menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, parte de los cuales presentan trastornos de comportamiento y adicciones a estupefacientes, lo que en ocasiones obliga a los trabajadores a intervenir con riesgo físico y estrés psíquico y conlleva a lo largo de toda la jornada laboral una carga física y sobre todo mental excesiva pues les exige mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones. A lo anterior se añada que algunos menores padecen enfermedades contagiosas con el consiguiente riesgo real de contagio.

La sentencia aclara asimismo, recogiendo jurisprudencia anterior, que cuando la norma paccionada debatida señala que el plus controvertido debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, como sucede en el supuesto de autos, es claro que el plus debe ser satisfecho.

II.- Cuanto se deja argumentado determina la estimación del recurso y de la demanda en los términos en que quedó configurada en el acto de juicio, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Manuela contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera en los autos nº 451/2017, seguidos a su instancia frente a las Consejerías de Igualdad y Políticas Sociales y de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda origen de las actuaciones, declaramos el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad y condenamos a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle por dicho concepto la cantidad de 3.783 euros, incrementada con los intereses de demora previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.