Sentencia Social Nº 2631/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2905/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02631/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102992, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002905 /2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Sergio

Recurrido/s: HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO,S.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000015

/2006

SENTENCIA Nº: 2631/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a ocho de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002905 /2006, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000015 /2006, seguidos a su instancia frente a HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A, parte demandada representada por el letrado MARIA DE CARMEN GARCIA TRABANCO, en RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Sergio prestó servicios para la empresa demandada "HIDROELÉCTRICA DEL CANTABRICO SA", con la categoría profesional de oficial de 1ª ( NUM000 -Operario Semipolivalente. Producción de C.T.); estando el centro ubicado en la Central Térmica de Soto de Ribera desde el año 1999, con antigüedad el actor en la empresa desde el día 2 de abril de 1973.En la relación laboral es de aplicación el convenio colectivo de Hidroeléctrica del Cantábrico (2003-2006).

2º.- Con fecha de 10 de marzo de 2005 se remitió por el Responsable de Relaciones Laborales de "HIDROELÉCTRICA DEL CANTABRICO SA", carta a D. Sergio con el siguiente sentido: "Por la presente ponemos en su conocimiento, motivado en el Art. 44 del vigente convenio colectivo, su cambio de puesto de trabajo, a partir de la fecha de hoy. Dicho cambio de puesto viene justificado en los reconocimientos médicos de retorno al trabajo tras ausencia prolongada que le han sido realizados, en ellos se establece entre otros que no deben serle recomendadas tareas que impliquen la realización continuada y/o intensa de posturas forzadas, esfuerzos o sobrecargas físicas del segmento dorso lumbar de la columna vertebral; por lo cual y en virtud de dichos reconocimientos carecería de la capacidad física suficiente para realizar con eficacia y sin riesgos para la salud las funciones inherentes a su categoría profesional. En este sentido pasará a desarrollar sus funciones en jornada normal en el Departamento de Almacenamiento de Cenizas de la Central Térmica de Soto de Ribera, como actividad más adecuada a su estado físico. A tal efecto deberá usted presentarse a D. Mariano , quien le informará acerca de los cometidos y funciones de su nuevo puesto. Sin otro particular y agrediéndole que firme el "RECIBI" del duplicado de esta carta, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente".

3º.- Hasta marzo de 2005 el actor desempeñaba su trabajo en un régimen de turnos cerrados, en horario de mañana (de 6 a 14 horas), de tarde ( de 14 a 22 horas ) o de noche ( de 22 a 6 horas ), siguiendo al efecto el cuadro de turnos establecido en el Anexo XI del Convenio colectivo de la Empresa, por ello percibiendo el importe correspondiente al plus de turnicidad previsto en el Convenio Colectivo de Empresa, hasta el momento del cambio de puesto de trabajo, que lo dejó de percibir.

4º.- El Art. 44 del Convenio Colectivo en el apartado de: Personal de capacidad disminuida: "Se considerará personal de capacidad disminuida aquel que padezca una merma funcional o psíquica, originada por enfermedad profesional o común, accidente(sea o no laboral ), o desgaste físico natural por razón de edad, cuando esta limitación afecte a las labores propias de la categoría profesional o profesión habitual, e impida desarrollar de forma correcta y completa los cometidos del puesto de trabajo con un rendimiento normal...De acuerdo con el informe médico se realizará el acoplamiento del personal declarado de capacidad disminuida a puestos compatibles con su estado físico, dentro de la zona o centro de trabajo preferentemente, mantenido la retribución y en su caso , categoría profesional de origen..."

5º.- El Art. 51 del Convenio Plus de turnicidad: "El personal que realice su actividad en régimen de turnos rotativos percibirá un plus, por día efectivo de trabajo en estas condiciones, que tiene por objeto compensar cuantos inconvenientes se deriven de este mismo trabajo , incluida la excepción según proceda, del descanso dominical, y fiestas por desplazamiento de estos días, así como la indemnización económica por disfrutar el descanso intermedio de la jornada continuada, regulado en el Art. 15 , en un momento n prefijado, sin abandonar el puesto de trabajo o sus inmediaciones y disponible para atender las emergencias que puedan presentarse. La cuantía de este plus estará en función del régimen de turnos y desnivel retributivo del trabajador, y durante el año 2004 será la que se establece en la siguiente escala :a) Turnos cerrados : Son los exceptuados del descanso dominical y fiestas, que cubren las 24 horas diarias durante todos los días del año .Se retribuirán con el importe de 40,74 €, para los niveles 4 al 7; de 33,93 € para los niveles 8 al 10 ; y de 27,88 € para los niveles 11 al 15".(..) "Cuando el trabajador tenga que continuar en su puesto cubriendo el turno siguiente o una parte del mismo, percibirá el Plus de turnicidad doble o la parte proporcional al tiempo que hay debido continuar trabajando. El personal que cubra puestos de correturnos percibirá este plus por cada día efectivo de trabajo que ocupe este puesto, cualquiera que sea el tipo de jornada que deba realizar."

6º.- La actora formuló reclamación previa en vía administrativa con fecha de 9 de diciembre de 2005 celebrándose el día 27 de diciembre de 2005 con el resultado de intentada y sin efecto. Con fecha 10 de enero de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO-La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre percepción del plus de turnicidad que dejó de abonársele con motivo de un cambio de puesto de trabajo al ser considerado personal de capacidad disminuida.

El recurso contiene un único motivo en el que por la vía del Art. 191 c) LPL se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 44 del convenio colectivo de la empresa Hidroeléctrica del Cantábrico en relación con el Art.1 de dicha norma paccionada alegando que en aquel precepto se establece que el personal de capacidad disminuida se acoplará a puestos de trabajo compatibles con su estado físico manteniendo la retribución de origen y en este caso el actor que venia percibiendo el plus de turno cerrado en su puesto de origen dejó de cobrarlo tan pronto la empresa le declaró con capacidad laboral disminuida y añade que partiendo de la propia consideración de la sentencia estima que le corresponde seguir percibiendo dicho plus puesto que existe una garantía especifica que asegura su mantenimiento y ello viene dado por la previsión especial contenida en el invocado art. 44 que garantiza en estos casos el mantenimiento de la retribución de origen y en este sentido el art. 46 incluye entre las retribuciones no solo el salario base sino todos los conceptos que allí se enumeran entre ellos el reclamado plus de turnicidad.

Al respeto hay que decir que tal como señala la sentencia impugnada, la cuestión litigiosa ha sido abordada por el TS en la sentencia de 7-7-99 en la que con cita de las 24 de marzo de 1987 , 29 de septiembre de 1986 , 27 de julio de 1993 y 20 de diciembre de 1994, así como la de 5 de febrero de 1996 declara que estas al interpretar el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores resolvieron que el cambio del puesto de trabajo por decisión empresarial supone la pérdida de los complementos de puesto de trabajo, salvo que «una garantía específica asegure su mantenimiento» o «concurran reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional» y añade que la posibilidad de garantizar mediante convenio colectivo los pluses del puesto de trabajo precedente en caso de movilidad funcional, ha de hacerse de manera clara e inequívoca, pues las excepciones deben interpretarse restrictivamente y las cláusulas equívocas deben interpretarse según el artículo 1286 del Código Civil en el sentido más acorde a la naturaleza objeto del contrato, y siendo el contrato de trabajo de carácter sinalagmático es claro que las retribuciones asignadas a determinadas circunstancias concurrentes en la prestación del trabajo no deben abonarse cuando estas circunstancias son inexistentes

Por su parte la de 27-7-93 antes reseñada declara que los complementos de puestos de trabajo a que se refiere el art. 5.b) del Decreto 2380/1973, de 17 agosto , no son consolidables, como reconoce este precepto, que tiene en cuenta que se trata de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo. Este es el caso del complemento de turnicidad que aquí se examina cuya finalidad según el Art. 51 del convenio colectivo de aplicación es la de compensar cuantos inconvenientes se deriven de este mismo trabajo incluida la excepción según proceda del descanso dominical y fiestas por desplazamiento de estos días de modo que retribuye no una cualidad o condición personal del trabajador, sino la aplicación de un régimen de trabajo a turnos y por ello no hay obligación de continuar abonando este complemento cuando en virtud del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador es destinado a un puesto de trabajo que no tiene ese régimen de trabajo sin que ello contradiga la garantía de los derechos económicos del trabajador que establece el artículo citado, pues esta garantía se refiere a los derechos que de manera estable definen el «status» profesional del trabajador en la empresa y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a ese «status» profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía específica asegura su mantenimiento y, en fin, tampoco concurren en el supuesto que se examina reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional, ya que el Art. 44 del Convenio se limita a reiterar la garantía de los derechos económicos y profesionales del Art. 39 del Estatuto de los Trabajadores

En definitiva al haber aplicado correctamente la sentencia de instancia esta doctrina jurisprudencial se impone su confirmación previo rechazo del recurso de la parte demandante

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Hidroeléctrica del Cantábrico SA Sobre cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.