Sentencia Social Nº 2631/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3138/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 3138/2015-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 6 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2631/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. y por ÁVILA FORNELL, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº 3 de los de Cádiz en sus autos nº 116/2014, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda sobre despido por Doña Alicia contra CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. y ÁVILA FORNELL, S.A., se celebró el juicio y el 26 de enero de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Alicia ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de las entidades ÁVILA FORNELL S.A. y CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL S.L., conforme a las siguientes características:

*.- por cuenta de AFSA los prestó durante el periodo comprendido entre el 8-11-06 y el 30-4-08, servicios estos que los prestó en las siguientes condiciones:

.- con aplicación del convenio colectivo de la empresa Ávila Fornell S.A.;

.- como veterinaria;

.- en el centro sito en Avenido del Comercio, nº 17, Chiclana de la Frontera;

*.- por cuenta de CVAFSL los prestó durante el periodo comprendido entre la subrogación (junto con 16 trabajadores más), con contrato de trabajo bajo la modalidad de los indefinidos, suscrito por Raúl , como administrador de CVAFSL, con expresión de sello con las menciones 'Clínica Veterinaria Ávila Fornell' y 'Avda. del Comercio 17', de 1-5-08 y el despido de 28-12-13, servicios estos que los prestó en las siguientes condiciones:

.- con aplicación del convenio colectivo de la empresa Ávila Fornell S.A.;

.- como veterinaria;

.- con salario de 47,65 euros diarios;

.- en el centro sito en Avenido del Comercio, nº 17, puerta B, Chiclana de la Frontera;

.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

Son circunstancias a destacar sobre las características de las dos anteriormente citadas entidades, las siguientes:

1.- Sobre su dirección:

.- AFSA ha tenido como presidente de su consejo de administración a Jose Pablo y secretaria Florencia , teniendo el domicilio en la Avenida del Comercio, s/n, en Chiclana de la Frontera;

.- CVAFSL ha tenido como presidente de su consejo de administración a Jose Pablo y secretaria Florencia , teniendo el domicilio en la Avenida del Comercio nº 17, en Chiclana de la Frontera;

2.- sobre su propiedad:

.- AFSA tiene como exclusivos accionistas a miembros de la familia Jose Pablo ;

.- CVAFSL tiene en el 60 % de sus participaciones como socios partícipes a miembros de la familia Alexis ;

3.- sobre su actividad:

.- AFSA ha tenido como objeto social la compra y venta de productos para animales de compañía, así como servicios veterinarios;

.- CVAFSL ha tenido y tiene como objeto social la compra y venta de productos para animales de compañía, así como servicios veterinarios;

4.- sobre la ubicación física de sus instalaciones frente al público:

.- AFSA ha tenido y tiene dichas instalaciones en la Avenida del Comercio nº 17, en Chiclana de la Frontera, y su número telefónico de contacto es 956 401 469;

.- CVAFSL ha tenido y tiene dichas instalaciones en la Avenida del Comercio nº 17, bis, en Chiclana de la Frontera, y su número telefónico de contacto es 956 401 469;

.- en una página común que utilizan ambas entidades para darse publicidad en Internet, www.avilafornell.net, aparece una fotografía de una sola nave donde se ubican ambas, si bien dicha nave posee diversas puertas de acceso; ambas entidades figuran en la misma dirección consistente en Av. del Comercio 17;

SEGUNDO.- Sobre la situación económica de dichas entidades, la misma se desconoce por cuanto que:

.- actúan con confusión patrimonial entre ellas;

.- mantienen ocultos sus albaranes y facturas de sus transacciones comerciales;

.- A.F.S.A. no publica cuentas anuales posteriores al ejercicio 2.009.

TERCERO.- En fecha de 28-12-13 por Raúl , expresando en el escrito actuar como administrador de 'Clínica Veterinaria Ávila Fornell', aunque encabezándolo una expresión de 'AVILA FORNELL, SA', se entregó a Alicia escrito por el que procedía a su despido alegándose causa objetiva con fecha de efectos el mismo 28-12-13, conforme al contenido del texto del segundo documento que en tal sentido se aporta junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.

Simultáneamente se le entregó 3.919,90 euros en concepto de 60 % de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, entrega que se documentó en recibo de la misma fecha en la que se expresaba que la empresa era 'Clínica Veterinaria Ávila Fornell' y 'AVILA FORNELL SL', expresión esta última cuya 'L' final figuraba manuscrita rectificando otra inicialmente mecanografiada.

TERCERO.- En fecha de 22-1-14 por parte de Alicia se formuló papeleta de conciliación frente a CVAFSL reclamando por despido, acto que se señaló para el 4-2-14, al que asistieron ambas partes, aunque sin avenencia.'

TERCERO.-Las demandadas recurrieron en suplicación contra tal sentencia, recursos que fueron impugnados por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de intento de conciliación administrativa previa y de caducidad alegadas por ÁVILA FORNELL, S.A., y considerar que las demandadas conforman un grupo empresarial, estimó la demanda de despido objetivo, declaró su improcedencia y condenó solidariamente a ambas demandadas, quienes se alzan contra la misma, con su común representación letrada, articulando en el primer recurso la demandada CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L., dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a los que en su recurso se adhiere en el segundo recurso la demandada ÁVILA FORNELL, S.L. -reproduciendo además las mismas alegaciones y argumentaciones-, si bien previamente articula ésta otro motivo jurídico dirigido al éxito de las excepciones que le fueran desestimadas en la instancia, debiendo comenzarse por el examen de tal motivo exclusivo de AFSA para dar luego contestación conjunta al resto de motivos, idénticos, de ambos recursos.

SEGUNDO.-Denuncia ÁVILA FORNELL, S.A. en el primer motivo de su recurso la vulneración de los artículos 63 y 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , por haber aplicado indebidamente la sentencia impugnada el artículo 64.2 de la ley procesal y rechazado por ello indebidamente las excepciones de falta de intento de conciliación previa y de caducidad de la acción de despido.

El artículo 64.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social exceptúa del deber de intento de conciliación administrativa previa, entre otros,'Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas', lo que ha sido interpretado en el sentido de que comprende tanto los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario como aquellos en que se acredita, iniciado el pleito, que el empleador era otra persona. Siendo así que en el presente caso ya desde la demanda inicial se apuntaba en el hecho tercero que los datos económicos de la carta de despido se referían únicamente a CAFSL obviando la vinculación mercantil de esta empresa con la principal ÁVILA FORNELL, S.A., y si bien no se dirigía pretensión alguna frente a ésta última, opción legítima de la parte actora dado el carácter solidario de las obligaciones que se derivarían de la apreciación de un grupo laboral ( artículos 1.137 y 1.144 Código civil ), razón por la cual no se requirió por el juzgado la ampliación de la demanda al ser el litisconsorcio hasta ese momento voluntario, sin embargo, posteriormente sí amplió la demanda frente a ÁVILA FORNELL, S.A. imputando ya claramente la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y dirigiendo frente a ésta su pretensión de condena, lo que hacía necesaria la llamada al proceso de ÁVILA FORNELL, S.A. como así hizomotu propriola parte demandante sin necesidad de que le fuera requerida por el juzgado en su ineludible misión de velar por la correcta conformación de la relación jurídica procesal. No era por ello exigible el intento de conciliación administrativa previa, al estar ya en curso el proceso.

Partiendo de lo anterior y de que, como más adelante se razonará, la posición empleadora la ostenta no la persona jurídica que suscribió el contrato escrito de trabajo, sino el grupo (carente en este caso de personalidad propia) conformado por las sociedades codemandadas, la Sala considera que no puede apreciarse tampoco la excepción de caducidad de la acción de despido, ejercitada en debido tiempo pues el despido tuvo efecto el 28 de diciembre de 2013 y se presentó la papeleta de conciliación el 22 de enero de 2014, la que dirigida formalmente contra una de las personas jurídicas integrantes del grupo, perjudica por igual a ambas y al grupo en sí mismo considerado.

TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social articula CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. dos motivos de revisión fáctica -a los que se adhiere y reproduce ÁVILA FORNELL, S.A., mediante los que se propone:

-De un lado, la modificación del hecho probado primero, apartado 3, con fundamento en una pluralidad de documentos que indica (informe mercantil de Axesor, certificaciones del Registro Mercantil, informe de vida laboral de la TGSS, y declaraciones del Impuesto de Sociedades), interesando su eliminación y sustitución por lo siguiente:

'3.- Sobre su actividad:

.- AFSA tiene como objeto social la compra venta de cereales, productos del campo y piensos compuestos y como actividad declarada CNAE 4752: Comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio en establecimientos especializados.

.-CVAFSL tiene como objeto social la intermediación en la prestación de servicios de clínica veterinaria. La compra y venta de productos para animales. Peluquería animal. Gestión y o ejecución de (todo) tipo de urbanizaciones, ya sean públicas o privadas y otras actividades relacionadas con la construcción y su lícito comercio y como actividad declarada, la de actividades veterinarias'.

-De otro lado, con sustento en las documentales consistentes en depósitos de cuentas anuales, declaraciones del Impuesto de Sociedades y declaraciones del IVA, la supresión parcial del hecho probado segundo, proponiéndose como alternativa la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Sobre la situación económica de las entidades demandadas:

- CVAFS.- Consta depósito de cuentas anuales 2011 del Registro Mercantil, con pérdidas declaradas de 1.115,32 € en el ejercicio 2010 y pérdidas declaradas de 17.033,52 € en el ejercicio 2011.

Consta declaración Impuesto de Sociedades ejercicio 2012 con pérdidas declaradas de 3.431,63 € y declaración Impuesto de Sociedades ejercicio 2013 con pérdidas declaradas de 18.989,59 €.

- AFSA.- Consta declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, con el resultado negativo de pérdidas por importes de 9.255,24 €; 5.223,18 € y 3.382,49 € respectivamente'.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, que conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por el juzgador de instancia -quien ha tenido en cuenta no solo tales documentos sino otros y además otro tipo de pruebas como la de interrogatorio del representante de la demandada CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. Raúl -, por la propia valoración que proponen las recurrentes, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual tales motivos fácticos deben ser rechazados.

CUARTO.-Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el tercer motivo del recurso de CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. -al que se adhiere y reproduce ÁVILA FORNELL, S.A., se denuncia la vulneración de los artículos 53 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina jurisprudencial referida a la existencia y efectos del grupo de empresa en el ámbito laboral, que cita.

Se alega que en el presente caso solo existe una subrogación empresarial y no concurren los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para apreciar la existencia de un grupo empresarial con responsabilidad solidaria, así como que concurre en ambas recurrentes la situación económica negativa, con pérdidas acreditadas y continuadas, que permite el despido objetivo por causa económica al amparo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores por lo que solicitan -ÁVILA FORNELL, S.A. subsidiariamente, para el caso de no estimarse las excepciones propuestas- se revoque la sentencia de instancia, se declare procedente el despido y se absuelva a las demandadas recurrentes.

El motivo no puede prosperar. En el inalterado el relato fáctico se afirma que: ÁVILA FORNELL, S.A. ha tenido como presidente de su consejo de administración a Jose Pablo y secretaria Florencia , teniendo el domicilio en la Avenida del Comercio, s/n, en Chiclana de la Frontera; que CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. ha tenido como presidente de su consejo de administración a Jose Pablo y secretaria Florencia , teniendo el domicilio en la Avenida del Comercio nº 17, en Chiclana de la Frontera; que ÁVILA FORNELL, S.A. tiene como exclusivos accionistas a miembros de la familia Ávila Fornell; que CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. tiene en el 60 % de sus participaciones como socios partícipes a miembros de la familia Jose Pablo ; que tanto ÁVILA FORNELL, S.A. como CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. han tenido como objeto social la compra y venta de productos para animales de compañía, así como servicios veterinarios; que ÁVILA FORNELL, S.A. ha tenido y tiene dichas instalaciones en la Avenida del Comercio nº 17, en Chiclana de la Frontera, y su número telefónico de contacto es 956 401 469; que CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L. ha tenido y tiene dichas instalaciones en la Avenida del Comercio nº 17, bis, en Chiclana de la Frontera, y su número telefónico de contacto es 956 401 469; que en una página común que utilizan ambas entidades para darse publicidad en Internet, www.avilafornell.net, aparece una fotografía de una sola nave donde se ubican ambas, si bien dicha nave posee diversas puertas de acceso; que ambas entidades figuran en la misma dirección consistente en Av. del Comercio 17; y que en fecha de 28-12-13 por Raúl , expresando en el escrito actuar como administrador de 'Clínica Veterinaria Ávila Fornell', aunque encabezándolo como dirigido por 'AVILA FORNELL, SA', se entregó a Alicia escrito por el que procedía a su despido.

Tales hechos conforman un panorama empresarial en el que es fácil reconocer los esenciales requisitos que viene indicando la doctrina unificada del Tribunal Supremo -a partir de la STS (Pleno) de 20.10.2015 (recurso de casación ordinaria 172/2014 ) para poder afirmar la existencia de lo que denomina 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo' con responsabilidad solidaria entre sus integrantes, figura que se sitúa más allá del mero grupo de sociedades (inocuo a efectos laborales), y en un estadio o escalón anterior al denominado 'grupo patológico' (en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude). Así, en el presente caso, sin poder afirmar -pues no existe base fáctica para ello- que la conformación de las dos personas jurídicas fuera preordenada al fraude en perjuicio de los trabajadores, sí se aprecia, en cambio, que la posición empleadora la ejerce no la concreta sociedad que formalmente mantiene la relación laboral con la actora, sino el grupo empresarial en su conjunto, que articulado en dos sociedades aparentemente distintas, con personalidad jurídica diferenciada, actúan en el mercado como una sola entidad, utilizando los mismos medios materiales (mismo teléfono, misma página web, mismas instalaciones), con una misma dirección unitaria, y con apariencia externa de tal unidad.

Partiendo de lo anterior, la acreditación de las causas objetivas que fundamentaban la extinción de la relación laboral con la actora debió referirse a la empleadora real -que es el grupo-, y no solo a la formal empleadora; pues es en el grupo en su conjunto donde deben concurrir las causas económicas que justifican la amortización tal y como viene entendiendo la doctrina unificada del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 03.12.2012 (rcud 965/2012 ) en la que se razona que:'(...) tratándose de causas económicas y para el supuesto de un grupo de empresas a los efectos laborales -con la consecuente solidaridad que ello comporta- la acreditación de tales causas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no sólo a la formal empleadora, pues si el grupo constituye el único empleador, la referida causa económica -como la productiva- concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia del motivo de extinción previsto en el art. 52.c ET («necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo»), por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad ( STS 31/12/01 -rcud 688/90 -) ( STS 23/01/07 -rcud 641/05 -)'.

Al no haberse hecho así en este caso, pues del inalterado relato fáctico se sigue que no consta cuál sea la situación económica real de las sociedades codemandadas, que mantienen además ocultos sus albaranes y facturas de sus transacciones comerciales, es claro que la sentencia impugnada no infringió sino que debidamente aplicó los artículos. 52.c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , razón por la cual el común motivo debe ser rechazado y los recursos desestimados en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por CLÍNICAS VETERINARIAS ÁVILA FORNELL, S.L., y ÁVILA FORNELL, S.A. contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social número n º 3 de los de Cádiz, recaída en autos 1164/2014, sobre despido, promovidos por Doña Alicia contra dichas recurrentes, confirmamos dicha sentencia, condenando a las recurrentes al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- - , especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Las recurrentes pierden el depósito efectuado para recurrir.

Condenamos a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 6 de octubre de 2016

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