Sentencia Social Nº 2631/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2481/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2481/2018-B Sent. Núm. 2631/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 30 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2631/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, autos nº 929/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Primitivo contra Nautalia Viajes S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Primitivo , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Nautalia Viajes S.L., constando en autos: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de fecha de 17.1.2014, con duración prevista hasta el 16.7.2014 para prestar servicios como agente de viajes, nivel 5, señalándose como tal obra la mediación, organización y prestación de servicios turísticos de carácter estacional, así como apoyo al lanzamiento de nuevas áreas de negocio (folios 8 y 9).

- Comunicación de prórroga en fecha de 17.7.2014 por 6 meses (folio 10).

- Comunicación de prórroga en fecha de 17.1.2015 por un mes (folio 11).

- Comunicación de prórroga en fecha de 17.2.2015 por 6 meses (folio 12).

II.- El actor era el director de la oficina de la empresa sito en Vírgen del Luján (Sevilla) (folio 23).

III.- El salario era de 115,15 euros diarios, que se abonaba de forma mensual, mediante transferencia bancaria.

IV.- D. Severino , Director de Zona de Nautalia contactó con el actor y lo contrató para ampliar el negocio respecto del turismo religioso, en que el actor era especialista, y como tal había ejercido en Halcón Viajes (folio 122).

V.- El actor el día 15.4.2015 sufrió un accidente de trabajo, por lo que causó baja por I.T. el día 16.4.2016 hasta el día 5.10.2016 alta emitida por el INSS, que fue impugnada judicialmente por el trabajador.

VI.- La Resolución del INSS de fecha de 11.1.2017 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, imponiendo a la empresa el 30% del recargo de prestaciones, en los términos que constan en folios 258 a 260, que se dan por reproducidos.

VII.- El actor interpuso denuncia contra la empresa en fecha de 16.9.2015 por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores, en los términos que constan en folios 17 a 22, que se dan por reproducidos.

VIII.- La empresa, por escrito de 30.7.2016, le comunicó 'por medio de la presente carta que se le entrega, le comunicamos que el próximo día 16 de agosto de 2015 finaliza el contrato de trabajo de fecha 17 de enero de 2014 que le une a esta empresa. Por tanto en dicha fecha se producirá la extinción del contrato de trabajo suscrito entre usted y nuestra compañía, lo que se le comunica, en plazo, a los efectos oportunos' (folio 16).

Con la comunicación se le entregó documento de finiquito, abonándosele la cantidad de 6246,02 euros brutos, de los que 2152,21 euros correspondían a la indemnización por finalización del contrato, según desglose que consta en folio 24, que se da por reproducido.

IX.- Se dan por reproducidos los folios 136 a 180, consistentes en TC2 de la empresa.

X.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

XI.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 15.9.2015, que fue intentado sin efecto el día 28.9.2015 (folio 90), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor del proceso comenzó a trabajar para la agencia de viajes demandada el día 17 de enero de 2014 en virtud de contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto la mediación, organización y prestación de servicios turísticos de carácter estacional así como el apoyo al lanzamiento de nuevas áreas de negocio. Se concertó con una duración inicial de seis meses, sucesivamente ampliada, acordándose la última prórroga el 17 de febrero de 2015 por un período de seis meses, hasta el 16 de agosto siguiente. El 15 de abril de 2015 el trabajador sufrió una caída cuando bajaba por las escaleras de las dependencias donde desarrollaba su actividad profesional, iniciando proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo.

El 30 de julio de 2015, constante la baja, la empresa le comunicó la extinción de la relación por fin de contrato, con efectos del 16 del siguiente mes. Después del alta médica, emitida el 5 de octubre de 2016, que el trabajador impugnó sin que conste el resultado del litigio, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes y el Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso a la empresa un recargo del 30 % sobre las prestaciones de Seguridad Social dimanantes del percance laboral por haberse producido como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

II.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones el trabajador atribuyó a su cese la calificación de despido nulo y subsidiariamente improcedente y requerido por el Letrado de la Administración de Justicia para que justificase la petición principal alegó que el motivo por el que solicitaba la declaración de nulidad era la existencia de fraude de ley al no corresponder las tareas para las que fue contratado con las funciones realmente desempeñadas como Director de Oficina y tener que ser atendidas estas últimas por personal fijo.

III.- Al ratificar la demanda en el acto de juicio, celebrado el día 9 de febrero de 2017, el Letrado del actor alegó que el supuesto encontraba encaje en el resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 1 de diciembre de 2016, sin mayor argumentación, y, en lo que aquí interesa, el Letrado de la contraparte se opuso a las razones esgrimidas por el actor en el escrito de subsanación para fundamentar la petición de nulidad del despido. En trámite de replica a las alegaciones vertidas por la demandada el Letrado del trabajador sostuvo que sin perjuicio de lo señalado en el escrito de subsanación había que tener en cuenta lo consignado en el hecho tercero de la demanda y que el despido debía ser declarado nulo por discriminatorio por razón de discapacidad reiterando la aplicabilidad de la doctrina comunitaria, ante lo que el Letrado de la demandada manifestó que la petición de nulidad se basaba en una fundamentación nueva que le generaba indefensión.

IV.- La juez 'a quo', después de hacer referencia en su sentencia al contenido del escrito de subsanación de la demanda y poner de manifiesto que el posible fraude en la contratación no es motivo de nulidad, razonó que 'es cierto que la parte actora en sus alegaciones en el acto de juicio introdujo una causa nueva que no había mencionado en su demanda, pues mientras en ésta parecía apuntar simplemente al hecho de que se simplemente le había despedido por estar en situación de I.T., argumentos y causas bien distintos, que constituyen una variación sustancial de la demanda, que impidió a la empresa proponer los medios de prueba necesarios para rebatir tal argumentación'. A continuación añadió que 'aún entendiendo que como argumento la I.T., es una cuestión superada por la jurisprudencia', y tras citar una sentencia de esta Sala que a su vez remite a otra del Tribunal Supremo sobre la no consideración de la enfermedad como factor de discriminación concluyó que 'no considero aplicable la STJUE dictada en un supuesto en que era evidente la causa efecto entre la I.T: y el despido, que no es el caso'. Resuelto lo anterior la Magistrada declaró la improcedencia del despido por entender que la relación entre las partes tenía carácter indefinido.



SEGUNDO.- I.- En el primer y único motivo de suplicación que formula al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, sin citar precepto o jurisprudencia alguna como infringidos aunque de su desarrollo se deduce que es la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 la que se estima vulnerada, el trabajador impugna la calificación judicial de su despido.

Sostiene que su cese obedeció a la situación de baja médica en la que se encontraba, que en ese momento alcanzaba ya cuatro meses, sin que existiese fecha previsible de curación, lo que supone que la decisión extintiva constituyó un acto discriminatorio por razón de discapacidad viciado de nulidad. Puntualiza que aunque en el escrito de subsanación de la demanda incurrió en error al no identificar exactamente la causa por la que instaba la nulidad del despido la misma quedó patente y clara en el párrafo segundo del hecho tercero del escrito rector del proceso por lo que no se trata de un hecho nuevo.

II.- Se ha opuesto al recurso la parte demandada que en primer lugar aduce que en la vista oral el trabajador cambió el motivo por el que solicitaba la nulidad del despido, lo que implicó una modificación sustancial de la demanda, que le provocó una indefensión total y absoluta, si bien señala a continuación que 'el Juzgador a quo pese a reconocer que el trabajador modificó, en el acto de juicio, la causa por la que solicitaba la nulidad de su extinción laboral consideró que la finalización del contrato laboral temporal del trabajador no debe declararse, en ningún caso, como despido nulo', y añade que el actor no presentó indicio alguno de que la extinción de su contrato fuese consecuencia de la situación de incapacidad temporal, desarrollando a continuación los argumentos que estima oportunos.



TERCERO.- I.- De la síntesis que antecede se puede apreciar que el recurso sometido a la consideración de la Sala plantea dos cuestiones diferentes, una de índole procesal y otra de fondo.

En lo que respecta al primer tema de debate, la sentencia impugnada, en el fundamento jurídico tercero, afirma que el planteamiento en el acto de juicio de la causa de nulidad del despido referida a la discriminación por discapacidad supuso una variación sustancial de la demanda que impidió a la empresa proponer los medios de prueba necesarios para rebatirla.

Esta afirmación no es un simple 'obiter dicta' desprovisto de eficacia jurídica ni una consideración intrascendente que este Tribunal pueda obviar al resolver el presente recurso sino que constituye la razón fundamental por la que la juzgadora adoptó la decisión de desestimar la pretensión principal deducida en el litigio, como lo confirma que el recurrente exprese su discrepancia con ese pronunciamiento. Ello no supone desconocer que la Magistrada se manifestó también sobre el motivo de nulidad introducido en la vista oral por el Letrado del trabajador, para desestimarlo, si bien se trata de una argumentación que debe considerarse de refuerzo o 'ex abundantia' con la previsible intención de agotar la respuesta jurisdiccional bajo la hipótesis de que el órgano 'ad quem' no compartiese su criterio acerca de la existencia de una variación sustancial de la demanda.

En definitiva, sólo en el caso de que entendamos que en el acto de juicio no se produjo una variación sustancial de la demanda en lo que respecta a la causa alegada para justificar la nulidad del despido, que ahora se reitera, podríamos analizar su eventual concurrencia. Otra solución eliminaría la garantía del conocimiento por la demandada en el proceso del fundamento de la pretensión de nulidad del despido en los términos en que aparece configurada en este trámite, y podría dar lugar a un resultado obtenido a partir de una desigualdad de las partes en el proceso y de una situación de indefensión de la demandada.

II.- Dicho lo anterior y entrando ya en el análisis de la cuestión procesal suscitada consistente en determinar si las alegaciones vertidas por el Letrado del actor en la vista oral referidas al carácter discriminatorio del despido por razón de discapacidad como soporte de la petición de que se declarase su nulidad suponen una variación sustancial de la demanda proscrita por el último párrafo del art. 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, es conveniente comenzar recordando la doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación de ese precepto, recogida entre las más recientes en las sentencias de 27 de febrero y 3 de abril de 2018 ( Rec.

689/16 y 106/17), y 12 de marzo de 2009 (Rec. 18/18), que puede resumirse en los siguientes puntos: 1º) La prohibición legal pretende que en un proceso oral regido por el principio de concentración como es el social el actor no pueda alterar en la vista la pretensión o la causa de pedir de manera sorpresiva en detrimento de los principios de contradicción e igualdad de armas e impidiendo la adecuada defensa de la contraparte.

2º) La variación merece la consideración de sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, incorporando así un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso susceptible de colocar a la parte demandada en situación de indefensión.

3º) Las manifestaciones novedosas hechas por la parte actora en el acto de juicio que revistan ese carácter deben tenerse por no formuladas y quedar fuera del proceso.

III.- La traslación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a declarar, al igual que hizo el órgano de instancia, que el motivo de nulidad del despido que invocó el Letrado del trabajador en el juicio supuso una modificación sustancial del contenido de la demanda tal como quedó configurado en el trámite de subsanación de la misma en el que el actor alegó que la razón que sustentaba esa calificación era el fraude de ley que suponía el haber sido contratado por tiempo determinado para llevar a cabo unas funciones de carácter permanente distintas de las consignadas en el contrato.

No existe base alguna de la que pueda inferirse el error que el Letrado recurrente afirma cometió al redactar el escrito elaborado a requerimiento judicial cuya existencia no puede basarse en su mera alegación, dándose además la circunstancia de que dicho escrito aparece encabezado y suscrito por el propio profesional que ahora denuncia la supuesta equivocación, a lo que se une que en los dos meses transcurridos entre su presentación y la vista oral la parte no intentó su corrección así como que la causa de nulidad invocada en el mismo coincide con la consignada en el hecho sexto de la demanda .

En todo caso, las consecuencias del pretendido error no pueden recaer sobre la contraparte hasta el punto de justificar la indefensión real y efectiva que le ocasionó la modificación sustancial de la causa de nulidad esgrimida en el escrito de subsanación.

IV.- Pero es que además, a la alteración detectada no se le puede dejar de atribuir el carácter de sustancial por la circunstancia de que en el hecho tercero de la demanda origen de las actuaciones se diese noticia del accidente laboral sufrido el 15 de abril de 2015 y del subsiguiente proceso de incapacidad temporal.

En primer lugar, porque una vez subsanada aquella hay que estar a la causa de nulidad reflejada en el escrito presentado al efecto. En segundo lugar, porque aun cuando en dicho ordinal el trabajador adujo que la empresa resolvió el contrato porque en su estado y durante mucho tiempo no podía desempeñar las funciones de Dirección, en el hecho sexto sostuvo que la extinción constituía un despido nulo 'ya que ha sido contratado en fraude de ley', sin hacer ninguna referencia a la discriminación por discapacidad como motivo de nulidad del despido.

V.- Corolario de cuanto se deja expuesto es la imposibilidad de pronunciarnos sobre la conformidad o no a derecho de la decisión adoptada, a mayor abundamiento, por el Juzgado de lo Social, acerca de la causa de nulidad del despido alegada en el acto de juicio. Lo contrario supondría desconocer los límites de la cognitio del proceso y del recurso y dejar en indefensión a la parte demandada, a la que se privó de la oportunidad de proponer los medios de prueba oportunos sobre la variación introducida y de defenderse con plenitud de posibilidades.

En consecuencia, no habiéndose cuestionado en el recurso el razonamiento empleado en la sentencia para rechazar la declaración de nulidad del despido por la causa invocada en el hecho sexto de la demanda y explicitada en el escrito de subsanación procede desestimar el recurso sin que haya lugar a imponer al demandante las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no mediar temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Primitivo contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 929/2015, seguidos a su instancia frente a Nautalia Viajes, S.L. en materia de Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.