Sentencia SOCIAL Nº 2632/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1399/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2632/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1399/16, interpuesto por D. Gerardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 28 de enero de 2016 , en Autos núm. 986/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gerardo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INSS, TGSS, MUTUA ACTIVA MUTUA, y la empresa GALERIAS MADRID y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2016 , por la que desestima la demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual e impugnando de la resolución del INSS concediéndole Lesiones Permanentes no Invalidantes de abril de 2015, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GALERIAS MADRID y ACTIVIDA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante don Gerardo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1960, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión 'Dependiente en comercio de tejidos', sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' (de tráfico) el 14-04-2014, cuando prestaba sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa GALERIAS MADRID SA., CIF A41016171 y ccc/ 18-114125762, que le ocasionó 'Fractura compleja tibial derecha'.

La empresa tiene concertada la protección de sus trabajadores por contingencias profesionales con ACTIVA Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

La empresa demandada se encuentra al corriente de sus obligaciones laborales y en materia de Seguridad Social.

La Mutua demandada ha venido abonando la prestación de IT sobre una BR de 48,23 €/día en el importe del 75%, en importe diario de 36,17 € (efectos del 1.07.2015) (folio 218).

Segundo. El 14 de abril de 2014 el actor (de 55 años) sufrió un accidente de tráfico mientras circulaba en moto, con resultado de fractura meseta tibial derecha.

Preciso de osteosíntesis y fijador externo que en la evolución clínica se complicó con una infección, precisando retirada de osteosíntesis y del fijador que derivó en una rigidez articular precisando de una artrodesis de dicha rodilla el 14-11-2014 en Hospital Quirón de Málaga. En valoración médica por COT 09-03-2015 presenta una exploración física que recoge: extensión completa, sin flexo. Flex 110. Rodilla seca y estable.

El 11-03-2015 re-acude a consulta asistencial AT con rodilla presentando inflamación moderada y refiriendo imposibilidad al manipular cargas con desplazamiento en su trabajo, prescribiéndose voltaren y se emite nueva baja médica por recaída. Tolera bipedestación y marcha autónoma, aunque estos dos últimos extremos no en terreno irregular.

El 07-04-2015 presenta a la exploración física una rodilla estable y seca, con bipedestación y marcha autónoma, con extensión completa y la flexión activa de dicha rodilla llega a los 100 grados, siendo flexión pasiva a 115 grados, el diámetro del cuadriceps M derecho es de 45 cms y el del mismo contralateral de 45,5 cms.

Se emite alta médica con secuelas en abril de 2015, considerando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

El actor impugnó el alta médica laboral y en resolución del INSS se acordó mantener al actor en Incapacidad Temporal (IT). Dado que tras la resolución del INSS, el período de IT sobrepasaba los 365 días, la Mutua solicitó prórroga de la asistencia sanitaria.

El actor, con posterioridad, preciso de calcio. Agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, al presentar la rodilla derecha seca y fría, estable y con eje normal, la rodilla se mueve en balance ext. Completa flex. 100 BM cuadriceps a 4, se propone para LPNI, al presentar como limitaciones: No tolera marcha prolongada en terreno irregular, rodilla derecha presenta una extensión completa y una flexión activa limitada a los 100 grados, siendo la flexión pasiva de 115 grados y presenta cicatrices quirúrgicas en dicha rodilla.

Tercero. La Mutua ACTIVIA Mutua 2008, inicia de oficio expediente de Incapacidad Permanente, con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, en Mayo de 2012, que finaliza mediante Resolución del El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en resolución de fecha 24-09-2015 ha declarado al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 11-09-2015, con derecho a una indemnización conforme a baremo:

1.- Baremo 99- Rodilla: Flexión residual superior a 90º, importe de 610,00 €.

2.- Baremo 110- Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, 540,00 €.

Total indemnización 1.150,00 €.

Se declara responsable del abono de la indicada indemnización a ACTIVA Mutua 2008, al 100% de responsabilidad (folios 39 vuelto y 43).

El cuadro clínico residual reconocido por el EVI en su Dictamen-Propuesta, es el siguiente: 'Fractura tibia.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales, las siguientes: Rodilla globulosa respecto a contralateral con artrosis postraumática, atrofia moderada de cuadriceps (40 vs cmts). Flexión dolorosa, no puede pasar de 80/90º. Usa bastón para la deambulación prolongada. No cuclillas'.

Es alta médica con fecha de efectos de 1-10-2015 (folio 204).

La Mutua demandada ha abonado la prestación de IT hasta el 1-10-2015 (foliso 218 a 222).

Cuarto. El actor presenta el cuadro clínico residual de secuela de fractura de tibia derecha.

En la actualidad con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Rodilla globulosa respecto a contralateral, con artrosis postraumática.

Atrofia moderada de cuádriceps (40 vs 43 cms).

Flexión dolorosa, no puede pasar de 80º/90º.

Usa bastón para la deambulación prolongada.No cuclillas.

(Pericial medica a instancia de la Mutua de don Silvio , cuyo informe ratificado a presencia judicial, consta unido a las actuaciones al folio 233 ss).

Quinto. Profesiograma. De conformidad con la Guía de valoración profesional del INSS 3ª edición año 2014: Código CON-11: 5220. Vendedores en Tiendas y almacenes 'Dependientes empleados de comercio', las compentencias y tareas que tienen encomendadas se centran en la venta de una gama de productos y servicios al público, así como dar las explicaciones para el funcionamiento y el cuidado de los productos que se venden, se incluyen entre las tareas las siguientes:

Fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantía, uso y cuidado.

Explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ello.

Vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras.

Ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos-Apilar y exponer los productos para su venta y envolver y embalar los ya vendidos.

Requerimientos: Carga física = 2 moderada. Carga biomecánica= rodilla 2 (21%-40%).Manejo de cargas = 2 (3 a 15 kilos 0% -40%). Bipedestación estática y dinámica = 2 (20% -40%). Marcha por terreno irregular = 2 (llano con medianos desniveles o escalones. 0% -40%). Carga mental: comunicación y atención al público = 3 (31% -50%). Visión agudeza visual = 3 (mediana- alta). Audición = 3 (mediana- alta). Voz = 3 (mediana-alta).

Analizadas las limitaciones orgánicas y funciones que presenta el actor, puestas en relación con su profesión, se afirma por el perito médico don Silvio , que el actor no presenta limitación para la realización de las tareas fundamentales, ni secundarias en porcentaje igual o superior al 33%, por lo que conforma con su declaración de LPNI.

En Informe pericial en Prevención de Riesgos Laborales se afirma en identificación del puesto de trabajo de dependiente: Ocupación: Recepción de mercancías en tienda directa del almacén, colocación y reposición en tienda de todo tipo de paños de tela, limpieza de las instalaciones para su perfecta presencia, venta, colocación de carteleras publicitaria (tanto en el interior como en la fachada de tienda y escaparates) manipulación, medición y corte del producto de exposición para la venta final al cliente, en horario de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:30 horas de lunes a viernes y el sábado de 10:00 a 14:00 horas.

Se añade que es de especial relevancia la manipulación manual de rollos de telas a distintas alturas y con pesos superiores a los 15 Kgs, los cuales tanto por sus dimensiones y pesos, además de su rotación en tienda son elementos a tener en cuenta en el análisis del puesto de trabajo, se adjunta imágenes fotográficas.

Por lo que afirma que el manejo de cargas y bipedestación es encuadrable en el grado de exigencia 3-4 de la Guía profesional del INSS. Que el actor ocupa en la deambulación y bipedestación el 85% de su jornada, para lo que esta necesitado de bastón/muletas, con nivel de riesgo, dado que no existen medidas preventivas recogidas en la legislación específica o referencias técnicas de reconocido prestigio, alternativas o complementariamente previstas para este puesto de trabajo, que se pueda proponer con objeto de que la influencia de estos riesgos se encuentren dentro de un adecuado nivel de control para el caso que nos ocupa (Informe de prevención de Riesgos Laboral de don Abelardo ).

Sexto. La Mutua demandada ha solicitado la investigación del actor con el objetivo de comprobar si camina con ayuda de muletas, bastón o similar.

El 26 de diciembre de 2015, se comienza la investigación, se continua el 29 de diciembre de 2015, se constata que el actor, sobre las 09:15 horas de la mañana, marcha de su domicilio caminando con una muleta apoyada sobre el brazo izquierdo. Se dirige caminando hasta la cafetería, donde toma café y copa de coñac, permaneciendo sentado en un taburete, posteriormente a las 9:42 horas se marcha del bar y se dirige hasta la cafetería París, donde tras pedirse copa de coñac, permanece en bipedestación mientras bebe la misma. A la salida se dirige caminando con una muleta apoyada sobre el lado derecho, hasta la Avda. Poniente, donde permanece, al menos, 10 minutos en bipedestación, hablando con varias mujeres, tras lo que se dirige al cajero de entidad bancaria, donde saca dinero, permaneciendo en bipedestación, mientras la muleta la apoya en la pared. A continuación, se dirige hasta la cafetería La Parra, donde permanece de pie en bipedestación mientras toma café, regresando posteriormente a su domicilio sobre las 10:22 horas.

A las 10:28 horas sale de su domicilio acompañado de un joven, se dirige hacia su vehículo marca SEAT Ibiza, dirigiéndose hasta un parking del supermercado mercadona, ubicado entre las calles Arabial y Camino de Ronda, donde estacionan, tras lo cual se dirigen caminando hasta el núm. 55 del Camino de Ronda, donde se encuentran ubicados varios despachos de abogados.

11:27 horas, sale del indicado edificio, se dirigen hacia el supermercado de Mercadota, donde realizan varias compras, caminando el actor con la muleta apoyada sobre el lado izquierdo. Una vez realizan las compras regresan a su domicilio en la localidad de Armilla, a unos 8 Km.

Se constata que el actor camina considerables distancias, apoyando una muleta sobre el lado izquierdo, dirigiéndose hasta tres cafeterías, donde en dos de ellas permanece en bipedestación.

Constan adjuntos los videogramas. Testifical/Detective privado, con Licencia NUM003 ) (folios 224 a 232)

Séptimo. Base reguladora de la situación que se reclama asciende a la cantidad de 1.512,03 € mensuales, según se fija y se conforma por las partes.

Octavo. Consta baja del trabajador en Seguridad Social por la empresa demandada con efectos del 15-10-2015 por despido disciplinario (folio 217).

Noveno. Se ha formulado la reclamación previa el día 07-10-2015, desestimada por resolución de 15-10-2015 (folio 56).

Décimo. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 18 de noviembre de 2015, que se dicte sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente total cualificada (75%) para su profesión habitual de dependiente en comercio textil derivada de accidente de trabajo, con derecho a los efectos inherentes a dicha declaración, con las revalorizaciones o mejoras que correspondan'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gerardo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA ACTIVA MUTUA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Accionó el demandante, nacido en el año 1960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión dependiente en comercio de tejidos, en reclamación de ser declarado en el grado de incapacidad permanente total por secuelas de un accidente de tráfico que tuvo el 14 de abril de 2014 cuando circulaba en moto, considerado sin cuestión como laboral por in itinere para dicha profesión recayendo en la instancia Sentencia desestimatoria frente a la que se alza en Suplicación el actor, habiendo sido el recurso impugnado por ACTIVA MUTUA 2008 que es la Entidad Colaboradora con la que la empresa codemandada GALERIAS MADRID SA tenía aseguradas las contingencias profesionales. Para ello formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS en el que, solicita que se introduzcan las siguientes modificaciones:

a) Que se añada al hecho probado segundo lo siguiente:

'Fractura meseta tibial bimaleolar conminutada y disociación metafisodiafisaria tipo VI de clasificación de Schatzer. Fractura de cabeza del peroné. En región proximal se observa una imagen calcificada serpiginosa sugerente de infarto óseo', lo que funda en el folio 101 de las actuaciones en el que consta el resultado de la prueba de TAC sin contraste I.V de la rodilla derecha que se le practicó en el Servicio de Radiodiagnóstico el dia 14 de abril de 2014 en el que fue atendido el actor en el Servicio de Urgencias del Hospital de Especialidades San Cecilio tras sufrir el accidente de moto, informe en el que se objetivan dichos hallazgos, por lo que no existe inconveniente en acceder a incorporarlos al relato factico al resultar más precisos que el concepto de fractura compleja meseta tibial derecha que se recoge en el hecho probado originario.

b) Que se suprima del hecho probado segundo el ultimo párrafo por resultar contradictorio con el hecho probado cuarto, lo que no procede puesto que se contemplan dos momentos distintos en la evolución de las residuales. Y que se añada al hecho probado segundo los siguientes nuevos párrafos:

'Las pruebas diagnosticas que la Mutua efectúa al trabajador antes de emitir el Informe Propuesta al INSS ponen de manifiesto:

a) TAC de 28 de Octubre del 2014. Folio 74.

Evidenciamos una importante atrofia ósea.

Placa fijada mediante tornillos metálicos a nivel de la extremidad proximal de la tibia donde se aprecia una fractura epifiso-metafisiaria, con buena alineación de fragmentos, con aparentes puentes óseos de unión entre los mismos; no obstante de difícil valoración por la importante atrofia.

Irregularidades de los platillos tibiales, con pinzamiento del espacio articular femerotibial externo en su margen anterior y discreto hundimiento a nivel posterior en ambos platillos, con seudo ensanchamiento de los espacios articulares.

Existe una adecuada congruencia articular femoropatelar, con espacio articular respetado a este nivel.

Atrofia de partes blandas adyacentes y discreto edema en tejido graso celular a nivel del compartimiento anterior.

Fractura consolidada a nivel del peronal proximal.

b) 21 de enero del 2015.Folio 75

Rx de pierna derecha AP y lateral, rodilla y tele radiografia de MMII, folio

Hallazgos:

Secuelas de fractura de mesetas tibiales con placa metálica y tornillos en el borde externo, así como tornillos pasantes en la espina tibial, con buena alineación, de apariencia consolidada, con signos de rarefacción ósea y adelgazamiento de la cotical en el tercio distal del fémur y proximal de la tibia.

Fractura proximal del peroné, de apariencia consolidada en buena situación.

Importante afectación de interlineas y superficies articulares femorotibial interna y externa, con irregularidad de la superficie articular, sobre todo externa de la tibia.

Rarefacción ósea de la rótula. En buena situación con reducción del espacio articular en la proyección lateral, sin aparente esclerosis marginal, sugerente de condropatía rotuliana.

Sin alteraciones de interlinea articular tibio-perone. astragalina, aunque también muestra signos de resorción ósea subcortical.

En la medición de MMII, encontramos acortamiento del MID en 23 mm del MID.

La tibia derecha es 15 mm más corta que la izquierda y el fémur derecho es 8 mm más corto que el izquierdo.

El tobillo derecho se encuentra 3 mm más lato que el izquierdo.

La cadera derecha se encuentra 20 mm baja que la izquierda.

c) 26 de mayo del 2015,Folio 76.

Rx de rodilla a en carga AP, lateral en flexión y axial y lateral de rodilla izquierda.

Comentarios accidente de tráfico. Golpe en rodilla en abril del 2014, última intervención en julio del 2014.

Dolor en rodilla y pierna derecha.

Hallazgos:

Secuelas de fractura proximal de tibia, compleja con fijación mediante placas y tornillos y otros tornillos transversos en el tercio proximal que parece fijar la espina tibial anterior, de apariencia consolidada, con algunos defectos óseos y rarefacción por signos de atrofia en el tercio proximal de la tibia, y extremo distal del fémur.

Afectación de interlineas articulares femorotibial interna y externa, con signos de gonartrosis.

También visible rarefacción de la estructura ósea de la rótula, con importante reducción de práctica desaparición de la interlínea articular.

Secuelas de fractura consolidada proximal del peroné.

En la rodilla izquierda lateral no encontramos patologías significativas'.

Y se cierra la revisión del hecho probado segundo solicitando que se añada que: 'En este caso concreto creo que las quejas del paciente son fundamentadas y están en consonancia con la gravedad del caso así como los resultados de las pruebas complementarias.

No es descartable que este paciente precise en el futuro una artroplastia total de la cadera', lo que funda en el folio 73 de los autos.

Y todos estos datos deben ser incorporados al relato del hecho probado segundo por desprenderse de forma inequívoca de los resultados que objetivan las distintas exploraciones complementarias que se le han venido practicando al actor, así como del propio informe emitido por facultativo de la Mutua Activa al final de todo este tórpido proceso en 10 de noviembre de 2015 por lo complejo de las fracturas, la infección y las distintas intervenciones con postoperatorio tórpido, que avalan la sintomatología referida por el demandante.

c) Que se suprima el hecho cuarto por innecesario al estar recogido el mismo en el anterior hecho probado y hacer referencia a que el cuadro residual es el que determina el Doctor de la Mutua cuando la literalidad del mismo proviene del Informe Médico de Síntesis, folio 52 de autos. Y no procede dicha supresión puesto que la existencia de coincidencias entre lo apreciado por el perito que depuso a instancias de la Mutua y lo dictaminado por el EVI, no conduce a su supresión.

d) Que el hecho quinto pasa a denominarse hecho cuarto, no procede puesto que no se ha suprimido el hecho probado cuarto.

e) Que el hecho sexto pase a ser el quinto y se sustituya íntegramente por el siguiente tenor literal:

'La Mutua ha efectuado seguimiento al trabajador con el resultado que consta en el documento 9 de su prueba, folio 224 de Autos 'para lo que acude la parte recurrente a la existencia de errores en el informe escrito del detective, refiriéndose que en el folio 226 se contienen datos inexactos, como se puede comprobar del visionado de la grabación, criticando la valoración que ha efectuado la Magistrada de instancia en función de los datos que de forma no aséptica ha introducido el detective. Y tampoco cabe acceder a ello, puesto que ademas de que no se ha suprimido el anterior ordinal, la prueba de detective privado si es ratificada a judicial presencia, como aquí ha acontecido, es una prueba testifical teniendo esta consideración los anexos y fotografías o videograbaciones que se adjunten, siendo sabido que la revisión suplicacional sólo puede estar fundada en prueba documental o pericial conforme a lo que se establece en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS .

f) Que el hecho probado séptimo pase a ser el sexto, el octavo el séptimo, el noveno, el octavo y el décimo el noveno, lo que tampoco cabe al no haberse suprimido los anteriores.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.1 b) de la LRJS , en realidad se trata del artículo 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.4 que es un fiel trasunto del anterior a la hora de definir el grado de total, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, fecha en la que el artículo 150 que define las lesiones permanentes no invalidantes pasa a ser enumerado como artículo 201 sin cambios sustanciales en su redacción. Pues bien el art. 136.1 de la LGSS (hoy 193.1) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total, (que inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, pueda dedicarse a otras distintas) (artículos 137.4 citado).

Por el otro lado, las lesiones permanentes no invalidantes son definidas como las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley.

Pues bien de los hechos probados tal y como han quedado modificados tras haber prosperado en parte la censura de hecho resultan los siguientes datos sustanciales para resolver el motivo:

a) A resultas del accidente de trabajo in itinere que sufrió el actor el 14 de abril de 2014 mientras circulaba en moto, tuvo fractura meseta tibial bimaleolar conminutada y disociación metafisodiafisaria tipo VI de clasificación de Schatzer. Fractura de cabeza del peroné. En región proximal se observaba una imagen calcificada serpiginosa sugerente de infarto óseo, en definitiva fractura compleja de la meseta tibial derecha, que preciso de osteosíntesis y fijador externo que en la evolución clínica se complico con una infección, por lo que tuvo que ser retirada la osteosíntesis y el fijador que derivó en una rigidez articular precisando de una artrodesis de dicha rodilla el 14-11-2014 en Hospital Quirón de Málaga.

b) En valoración médica por COT 09-03-2015 presenta una exploración física que recoge: extensión completa, sin flexo. Flex 110. Rodilla seca y estable.

El 11-03-2015 re-acude a consulta asistencial AT con rodilla presentando inflamación moderada y refiriendo imposibilidad al manipular cargas con desplazamiento en su trabajo, prescribiéndose voltaren y se emite nueva baja médica por recaída. Tolera bipedestación y marcha autónoma, aunque estos dos últimos extremos no en terreno irregular.

El 07-04-2015 presenta a la exploración física una rodilla estable y seca, con bipedestación y marcha autónoma, con extensión completa y la flexión activa de dicha rodilla llega a los 100 grados, siendo flexión pasiva a 115 grados, el diámetro del cuadriceps M derecho es de 45 cms y el del mismo contralateral de 45,5 cms.

Se emite alta médica con secuelas en abril de 2015, considerando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

c) El actor impugnó el alta médica laboral y en resolución del INSS se acordó mantener al actor en Incapacidad Temporal (IT). Dado que tras la resolución del INSS, el período de IT sobrepasaba los 365 días, la Mutua solicitó prórroga de la asistencia sanitaria.

El actor, con posterioridad, preciso de calcio. Agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, al presentar la rodilla derecha seca y fría, estable y con eje normal, la rodilla se mueve en balance ext. Completa flex. 100 BM cuadriceps a 4, se propone para LPNI, al presentar como limitaciones: No tolera marcha prolongada en terreno irregular, rodilla derecha presenta una extensión completa y una flexión activa limitada a los 100 grados, siendo la flexión pasiva de 115 grados y presenta cicatrices quirúrgicas en dicha rodilla.

d) Las pruebas diagnosticas que la Mutua efectua al trabajador antes de emitir el Informe Propuesta al INSS ponen de manifiesto:

a)TAC de 28 de Octubre del 2014. Folio 74.

Evidenciamos una importante atrofia ósea.

Placa fijada mediante tornillos metálicos a nivel de la extremidad proximal de la tibia donde se aprecia una fractura epifiso-metafisiaria, con buena alineación de fragmentos, con aparentes puentes óseos de unión entre los mismos; no obstante de difícil valoración por la importante atrofia.

Irregularidades de los platillos tibiales, con pinzamiento del espacio articular femerotibial externo en su margen anterior y discreto hundimiento a nivel posterior en ambos platillos, con seudo ensanchamiento de los espacios articulares.

Existe una adecuada congruencia articular femoropatelar, con espacio articular respetado a este nivel.

Atrofia de partes blandas adyacentes y discreto edema en tejido graso celular a nivel del compartimiento anterior.

Fractura consolidada a nivel del peronal proximal.

d) 21 de enero del 2015. Folio 75

Rx de pierna derecha AP y lateral, rodilla y tele radiografía de MMII, folio

Hallazgos:

Secuelas de fractura de mesetas tibiales con placa metálica y tornillos en el borde externo, así como tornillos pasantes en la espina tibial, con buena alineación, de apariencia consolidada, con signos de rarefacción osea y adelgazamiento de la cotical en el tercio distal del fémur y proximal de la tibia.

Fractura proximal del peroné,de apariencia consolidada en buena situación.

Importante afectación de interlineas y superficies articulares femorotibial interna y externa, con irregularidad de la superficie articular, sobre todo externa de la tibia.

Rarefacción ósea de la rótula. En buena situación con reducción del espacio articular en la proyección lateral, sin aparente esclerosis marginal, sugerente de condropatía rotuliana.

Sin alteraciones de interlinea articular tibio-perone. astragalina, aunque también muestra signos de resorción ósea subcortical.

En la medición de MMII, encontramos acortamiento del MID en 23 mm del MID.

La tibia derecha es 15 mm mas corta que la izquierda y el fémur derecho es 8 mm más corto que el izquierdo.

El tobillo derecho se encuentra 3 mm más alto que el izquierdo.

La cadera derecha se encuentra 20 mm baja que la izquierda.

e) 26 de mayo del 2015,Folio 76.

Rx de rodilla a en carga AP, lateral en flexión y axial y lateral de rodilla izquierda.

Comentarios accidente de tráfico. Golpe en rodilla en abril del 2014, última intervención en julio del 2014.

Dolor en rodilla y pierna derecha.

Hallazgos:

Secuelas de fractura proximal de tibia, compleja con fijación mediante placas y tornillos y otros tornillos transversos en el tercio proximal que parece fijar la espina tibial anterior, de apariencia consolidada, con algunos defectos óseos y rarefacción por signos de atrofia en el tercio proximal de la tibia, y extremo distal del fémur.

Afectación de interlineas articulares femorotibial interna y externa, con signos de gonartrosis.

También visible rarefacción de la estructura ósea de la rótula, con importante reducción de práctica desaparición de la interlínea articular.

Secuelas de fractura consolidada proximal del peroné.

En la rodilla izquierda lateral no encontramos patologías significativas.

e) En este caso concreto creo que las quejas del paciente son fundamentadas y están en consonancia con la gravedad del caso así como los resultados de las pruebas complementarias.

No es descartable que este paciente precise en el futuro una artroplastia total de la cadera'.

f) La Mutua ACTIVA Mutua 2008, inicia de oficio expediente de Incapacidad Permanente, con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, en Mayo de 2012, que finaliza mediante Resolución del El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en resolución de fecha 24-09-2015 ha declarado al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 11-09-2015, con derecho a una indemnización conforme a baremo:

1.- Baremo 99- Rodilla: Flexión residual superior a 90º, importe de 610,00 €.

2.- Baremo 110- Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, 540,00 €.

Total indemnización 1.150,00 €.

Se declara responsable del abono de la indicada indemnización a ACTIVA Mutua 2008, al 100% de responsabilidad (folios 39 vuelto y 43).

El cuadro clínico residual reconocido por el EVI en su Dictamen-Propuesta, es el siguiente: 'Fractura tibia.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales, las siguientes: Rodilla globulosa respecto a contralateral con artrosis postraumática, atrofia moderada de cuadriceps (40 vs cmts). Flexión dolorosa, no puede pasar de 80/90º. Usa bastón para la deambulación prolongada. No cuclillas'.

Es alta médica con fecha de efectos de 1-10-2015 (folio 204).

La Mutua demandada ha abonado la prestación de IT hasta el 1-10-2015 (folios 218 a 222).

g) El actor presenta el cuadro clínico residual de secuela de fractura de tibia derecha.

En la actualidad con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Rodilla globulosa respecto a contralateral, con artrosis postraumática.

Atrofia moderada de cuádriceps (40 vs 43 cms).

Flexión dolorosa, no puede pasar de 80º/90º.

Usa bastón para la deambulación prolongada. No cuclillas.

(Pericial medica a instancia de la Mutua de don Silvio , cuyo informe ratificado a presencia judicial, consta unido a las actuaciones al folio 233 ss).

h) Profesiograma. De conformidad con la Guía de valoración profesional del INSS 3ª edición año 2014: Código CON-11: 5220. Vendedores en Tiendas y almacenes 'Dependientes empleados de comercio', las competencias y tareas que tienen encomendadas se centran en la venta de una gama de productos y servicios al público, así como dar las explicaciones para el funcionamiento y el cuidado de los productos que se venden, se incluyen entre las tareas las siguientes:

Fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantía, uso y cuidado.

Explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ello.

Vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras.

Ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos-Apilar y exponer los productos para su venta y envolver y embalar los ya vendidos.

Requerimientos: Carga física = 2 moderada. Carga biomecánica= rodilla 2 (21%-40%). Manejo de cargas = 2 (3 a 15 kilos 0% -40%). Bipedestación estática y dinámica = 2 (20% -40%). Marcha por terreno irregular = 2 (llano con medianos desniveles o escalones. 0% -40%). Carga mental: comunicación y atención al público = 3 (31% -50%). Visión agudeza visual = 3 (mediana- alta). Audición = 3 (mediana- alta). Voz = 3 (mediana-alta).

Analizadas las limitaciones orgánicas y funciones que presenta el actor, puestas en relación con su profesión, se afirma por el perito médico don Silvio , que el actor no presenta limitación para la realización de las tareas fundamentales, ni secundarias en porcentaje igual o superior al 33%, por lo que conforma con su declaración de LPNI.

En Informe pericial en Prevención de Riesgos Laborales se afirma en identificación del puesto de trabajo de dependiente: Ocupación: Recepción de mercancías en tienda directa del almacén, colocación y reposición en tienda de todo tipo de paños de tela, limpieza de las instalaciones para su perfecta presencia, venta, colocación de carteleras publicitaria (tanto en el interior como en la fachada de tienda y escaparates) manipulación, medición y corte del producto de exposición para la venta final al cliente, en horario de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:30 horas de lunes a viernes y el sábado de 10:00 a 14:00 horas.

Se añade que es de especial relevancia la manipulación manual de rollos de telas a distintas alturas y con pesos superiores a los 15 Kgs, los cuales tanto por sus dimensiones y pesos, además de su rotación en tienda son elementos a tener en cuenta en el análisis del puesto de trabajo, se adjunta imágenes fotográficas.

Por lo que afirma que el manejo de cargas y bipedestación es encuadrable en el grado de exigencia 3-4 de la Guía profesional del INSS. Que el actor ocupa en la deambulación y bipedestación el 85% de su jornada, para lo que esta necesitado de bastón/muletas, con nivel de riesgo, dado que no existen medidas preventivas recogidas en la legislación específica o referencias técnicas de reconocido prestigio, alternativas o complementariamente previstas para este puesto de trabajo, que se pueda proponer con objeto de que la influencia de estos riesgos se encuentren dentro de un adecuado nivel de control para el caso que nos ocupa (Informe de prevención de Riesgos Laboral de don Abelardo ).

i) La Mutua demandada ha solicitado la investigación del actor con el objetivo de comprobar si camina con ayuda de muletas, bastón o similar.

El 26 de diciembre de 2015, se comienza la investigación, se continua el 29 de diciembre de 2015, se constata que el actor, sobre las 09:15 horas de la mañana, marcha de su domicilio caminando con una muleta apoyada sobre el brazo izquierdo. Se dirige caminando hasta la cafetería, donde toma café y copa de coñac, permaneciendo sentado en un taburete, posteriormente a las 9:42 horas se marcha del bar y se dirige hasta la cafetería París, donde tras pedirse copa de coñac, permanece en bipedestación mientras bebe la misma. A la salida se dirige caminando con una muleta apoyada sobre el lado derecho, hasta la Avda. Poniente, donde permanece, al menos, 10 minutos en bipedestación, hablando con varias mujeres, tras lo que se dirige al cajero de entidad bancaria, donde saca dinero, permaneciendo en bipedestación, mientras la muleta la apoya en la pared. A continuación, se dirige hasta la cafetería La Parra, donde permanece de pie en bipedestación mientras toma café, regresando posteriormente a su domicilio sobre las 10:22 horas.

A las 10:28 horas sale de su domicilio acompañado de un joven, se dirige hacia su vehículo marca SEAT Ibiza, dirigiéndose hasta un parking del supermercado mercadona, ubicado entre las calles Arabial y Camino de Ronda, donde estacionan, tras lo cual se dirigen caminando hasta el núm. 55 del Camino de Ronda, donde se encuentran ubicados varios despachos de abogados.

11:27 horas, sale del indicado edificio, se dirigen hacia el supermercado de Mercadona, donde realizan varias compras, caminando el actor con la muleta apoyada sobre el lado izquierdo. Una vez realizan las compras regresan a su domicilio en la localidad de Armilla, a unos 8 Km.

Se constata que el actor camina considerables distancias, apoyando una muleta sobre el lado izquierdo, dirigiéndose hasta tres cafeterías, donde en dos de ellas permanece en bipedestación.

Constan adjuntos los videogramas. Testifical/Detective privado, con Licencia NUM003 ) (folios 224 a 232)

Por lo que así las cosas entiende esta Sala en contra de lo valorado por la Magistrada de instancia que dado que se está ante un trabajo como el de dependiente en comercio de tejidos al tiempo de accidentarse que tenía el actor, que tiene como función principal la de atención de venta al público, lo que requiere de la permanencia de pie a lo largo de la jornada laboral, subir y bajar escaleras o agacharse para poder acceder a los estantes donde están el género y de manera frecuente la manipulación de los rollos y cajas donde se encuentran los tejidos y textiles, con la carga de pesos que ello implica, tales exigencias funcionales que requieren estas tareas con el mínimo de rendimiento y la natural eliminación de riesgos de accidentabilidad para sí o terceros, son incompatibles con las limitaciones que presenta dadas las objetivadas residuales con las que ha quedado tras el tórpido proceso de tratamiento de la fractura compleja de la meseta tibial derecha que ha requerido varias intervenciones por las complicaciones infecciosas que ha tenido y que se objetivan en los resultados de las pruebas complementarias, lo que aunque haya recuperado parte de su capacidad funcional, no puede ponerse en cuclillas, y le hace preciso el uso de bastón para la bipedestación y deambulación dada la autonomía corta y dolor mecánico, de la que no sólo se queja el actor, sino que el facultativo de la Mutua admite cuando afirma que las quejas del paciente son fundamentadas y están en consonancia con la gravedad del caso así como los resultados de las pruebas complementarias, no siendo descartable que este paciente precise en el futuro una artroplastia total de la cadera, por lo que el motivo, debe ser estimado, al ser la situación contemplada en el grado del número 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, no impidiendo semejante conclusión los hechos reflejados en el informe de investigación privada ratificado el día del juicio mediante la oportuna testifical del detective privado, pues muy diferente es la observación durante unos momentos de unas actividades cotidianas que el desempeño y desenvolvimiento a lo largo de toda una jornada laboral como un dependiente de un comercio textil. Por lo tanto, la sentencia debe ser revocada, previa estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gerardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 28 de enero de 2016 , en Autos núm. 986/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra INSS, TGSS, MUTUA ACTIVA MUTUA, y la empresa GALERIAS MADRID, sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, debemos revocando la misma declarar al actor afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia mensual del 75 % de una base reguladora de 1512,03 €, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, procedan y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua, además, al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la Mutua. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el depósito de 600 € en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.