Sentencia Social Nº 2635/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001372 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000150 /2015 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000284 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:CONFEDERACION XERAL DE TRABALLO DE GALICIA CGT, Juan Francisco , Margarita , Agustín , Andrés , Otilia , SINDICATO GALEGO DE PROFESIONAIS DA SANIDADE

Abogado/a:, FABIAN VALERO MOLDES , HENRIQUE LANDESA MARTINEZ , RAMON HERMIDA MOSQUERA , JAVIER PEREZ ESTEVEZ

Procurador/a:BELEN CASAL BARBEITO, SONIA MARIA GOMEZ-PORTALES GONZALEZ

Recurrido/s:POLICLINICO VIGO,S.A. ( POVISA )

Abogado/a:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

Procurador/a:JOSE AMENEDO MARTINEZ

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 150/2015, formalizado por la CONFEDERACION XERAL DE TRABALLO DE GALICIA CGT, Juan Francisco , Margarita , Agustín , Andrés , Otilia , SINDICATO GALEGO DE PROFESIONAIS DA SANIDADE, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 284/2014, seguidos a instancia de CONFEDERACION XERAL DE TRABALLO DE GALICIA CGT, Juan Francisco , Margarita , Agustín , Andrés , Otilia , SINDICATO GALEGO DE PROFESIONAIS DA SANIDADE frente a POLICLINICO VIGO,S.A. (POVISA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONFEDERACION XERAL DE TRABALLO DE GALICIA CGT, y OTROS, presentó demanda contra POLICLINICO VIGO,S.A. (POVISA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El día 4 de diciembre de 2012 el Hospital POVISA, S.A. comunicó al comité su decisión de reducir a 35 horas semanales la jomada completa de 40 horas que venían realizando 101 trabajadores y ello por razones de competitividad, productividad y organización, adjuntándoles una memoria explicativa e iniciando el periodo de consultas y, concluido este sin acuerdo, el día 21 de diciembre la empresa comunicó a 101 empleados que con efectos del 2 de enero de 2013 les reducía la jomada de forma permanente a 35 horas semanales. Impugnada dicha decisión por Comisiones Obreras, el Sindicato Galego de Profesionais da Sanidade, la Confederación Intersindical Galega y la Unión General de Trabajadores, Federación de Servicios Públicos, ello dio logar al proceso de conflicto colectivo seguido con el número 69/2013 ante el Juzgado de lo Social número 3 de Vigo que dicto sentencia el día 6 de mayo de 2013 estimando la demanda y declarando mita la modificación de condiciones de trabajo por considerar que la empresa convertía en parciales contratos a jomada completa y condenando asimismo a la empresa a que abonase a los trabajadores afectados la diferencia entre los salarios que venían percibiendo y el que habían recibido desde el 2 de enero de 2013, sentencia confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la soya de fecha 26 de diciembre de 2013 , sentencia recorrida en casación por la empresa sin que este recurso haya sido resuelto por el T.S. Instada por los demandantes la ejecución provisional de la sentencia de instancia y seguidos los trámites oportunos, el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad dicto decreto en fecha 26 de marzo de este año poniendo fin a la ejecución y archivando las actuaciones al entender que la empresa había cumplido la sentencia. Segundo.- El día 29 de enero de este año la empresa comunico al comité intención de abrir un período de consultas para negociar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo e invitándolo a que designase una comisión negociadora compuesta por un máximo de 13 miembros. Ese mismo día Comisiones Obreras publicó en su Blog que 'Rexeitarnos esta modificación sustancial, e acabaremos no xuzgado igual que as anteriores'. El día 6 de febrero se celebró la primera reunión en cuyo inicio la empresa facilitó a cada sección sindical una memoria explicativa del régimen (le trabajo a turnos planteada por la empresa, memoria fechada ese mismo día, y aportó un 'pendrive' con 309 documentos con un total de 12.396 folios facilitando un ordenador para visualizado, se consensuó un calendario con 6 reuniones hasta el 20 de febrero y la empresa explicó que, dado que las sentencias reseñadas en el hecho anterior de esta resolución obligaban a retornar a su jornada completa a los trabajadores a los que se les había reducido, 68 según ella, ello provocaría la extinción de 13 contratos de trabajo e indicó que la modificación supondrá que esas 68 personas pasarían de trabajar de lunes a viernes a hacerlo de lunes a domingo. Según la memoria la medida afectaría a 54 personas del área quirúrgica (6 de enfermería. 20 auxiliares de clínica y 9 celadores) y 11 de policlínica (consultas externas) que serían 3 enfermeras, 8 auxiliares y 3 fisioterapeutas, y se fundamentaba: ---En el área quirúrgica en la implantación de la historia clínica electrónica, el uso de terminales de telefonía móvil que hacía más rápidas las comunicaciones y eliminaba los 4 puestos de auxiliares de control o intermediarios, la modernización logística informatizando el instrumental y material fungible y de farmacia para que la reposición de hiciese de forma automática, etc., lo que motivaba un exceso de horas de trabajo contratadas frente a las necesitadas. ---En el área policlínica en la implantación de la historia clínica electrónica, la automatización de las llamadas a los pacientes desde la misma sala de consultas a través del ordenador, etc., lo que motivaba asimismo un exceso de horas de trabajo contratadas frente a las necesitadas. En las reuniones posteriores la parte social propuso retirar la memoria, negociar un nuevo convenio colectivo, mostró disconformidad con las 13 extinciones, pidió más documentación que se le facilitó, se pidió que el exceso de horas se realizase de lunes a viernes en el mismo turno y jornada aunque en otros servicios y la empresa planteó reducir las extinciones si había acuerdo en la modificación de turnos y no fue aceptada. Actualmente la modificación afecta a 43 trabajadores: 6 enfermeras, 21 auxiliares, 11 celadores y 5 empleados en policlínicas, a los que se enviaron cartas el 27 de febrero comunicándoles la modificación (le sus turnos de trabajo. Tercero.- Antes del 7 de enero de 2010 el hospital tenía un archivo de historias clínicas en papel de todos los pacientes con todas las pruebas, informes, etc. y desde entonces se empezó a introducir la historia clínica electrónica que supone que en el ordenador se registra toda la actividad asistencial de cada paciente y a la que puede tener acceso el personal del hospital desde cualquier terminal informático del centro, para lo que se adquirieron ordenadores, instalándose 3 en cada uno de los 12 quirófanos. A partir del año 2010 y hasta ahora se dotó al personal de quirófanos de terminales de telefonía móvil que les permiten comunicarse directamente con cualquier servicio del hospital, lo que hace más rápidas las comunicaciones y elimina los 4 puestos de auxiliares de control o intermediarios que antes se encargaban de efectuar dichas comunicaciones en persona, Se introdujo el denominado 'Check-list quirúrgico' que supone que todas las verificaciones previas a una operación (consentimiento informado, reserva de hemoderivados, etc.) se comprueban en los ordenadores de los quirófa.nos y no a través de la historia clínica en papel. En el proceso logístico de almacenamiento y petición de instrumental y material fungible y de farmacia se pedía por escrito, el personal de almacén lo dejaba sin ordenar en un pasillo junto a los quirófanos y los celadores y auxiliares de quirófano debían abrir las cajas, tirarlas y ordenar el material en estanterias en dicho pasillo, siendo recogido por los auxiliares según lo fuesen necesitando y ahora hay unas plantillas con todo el material y solo hay que señalar el que se precisa, el personal de almacén lo trae en contenedores de plástico reutilizable y ya in coloca, la reposición es automática porque en cada estante figura el material mínimo que debe existir y el material esta etiquetado y clasificado. Y en policlínica, además de la historia clínica electrónica, se automatizaron las llamadas a los pacientes a partir del año 2010 concluyendo el proceso ene 1 2013 de forma que no es el auxiliar el que personalmente llama a los pacientes sino que lo hace el propio medico a través de un sistema informático y unas pantallas situadas en las salas de espera en las que se indica el número de paciente que está siendo atendido. Cuarto.- En el año 2012 se realizaron 88'5 horas extras: en el bloque quirúrgico 11 los auxiliares y 41 enfermería y en policlínica 36'5 los auxiliares; en el 2013 sólo hubo horas extras en el bloque quirúrgico: 4 los auxiliares, 10 celadores y 34 enfermería. La empresa en diciembre de 2013 tenía 8 contratados por acumulación de tareas. Tonto en junio de 2006 como en junio de 2013 el hospital contaba con 1.453 empleados. Quinto.- El tiempo medio de espera para ser operado pasó de 201'2 días en el 2012 a 179'7 en el 2013, con 68 empleados (de enfermería, auxiliares y celadores) a 35 horas que en este año recuperaron la jornada de 40 horas semanales en virtud de las mencionadas sentencias del Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad y del T.S.J. de Galicia. Las intervenciones quirúrgicas anuladas fueron 184 en el 2012 y.65 en el 2013. Sexto.- En la auditoría realizada a POVISA en diciembre de 2012 por el Servizo Galego de Sande todos los para.-metros valorados fueron positivos, felicitándose al centro por sus resultados en seguridad de pacientes fruto de una gestión modélica, destacándose los nuevos procesos tecnológicos como el check list quirúrgico y el SINASP (Sistema de notificación y aprendizaje para la seguridad del paciente). Séptimo.- La empresa despidió a 3 trabajadores que tenían contrato de duración determinada vinculada at concierto con el Servizo Galego de Sande. Octavo.- Agotada la vigencia del convenio colectivo de POSIVA, por la empresa se pretendía dejar de aplicarlo en su totalidad y el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad dictó sentencia el día 29 de agosto de 2013 en el procedimiento número 874/2013, manteniendo la ultraactividad del convenio, sentencia confirmada por el T.S.J. de Galicia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por la Confederación General de Trabajadores, Comisiones Obreras, el Sindicato Galego de Profesionais da Sanidade, la Confederación Intersindical Galega y la Unión General de Trabajadores frente a la empresa Hospital POVISA., S.A., debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestimó la demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por los Sindicato CGT, CCOO, el Sindicato Galego de Profesionais da Sanidade, CIG y la UGT contra la empresa POVISA S.A. absolviendo a esta última de las pretensiones frente a la misma ejercidas.

Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de cada uno de los sindicatos demandantes a través de un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Los sindicatos demandantes recurren la sentencia de instancia alegando todos ellos las mismas infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, de modo que procede resolver todos ellos de forma conjunta.

Una primera cuestión que se plantea por los actores recurrentes es la relativa a que el procedimiento de modificación de condiciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo no es el procedimiento apto para modificar condiciones de trabajo que están reguladas por convenio colectivo estatutario, como lo es el convenio colectivo de la empresa POVISA SA. Se aduce en relación a ello que la jornada de trabajo establecida por convenio se ha visto modificada, de forma que como indica el sindicato CGT, citando al efecto como ejemplo a dos trabajadoras de la empresa, algunos trabajadores han pasado de realizar una jornada continuada a otra partida. Sobre esta cuestión, se añade por parte de Sindicato CCOO el argumento de que la presente modificación sustancial es la respuesta de la empresa demandada a la obligación de ejecutar la sentencia que declaró nula la reducción de la jornada de 40 horas a 35 horas semanales, de modo que el exceso de horas se redistribuyen a lo largo de los siete días de la semana, eliminado con ello a los trabajadores con contrato de obra vinculados al concierto del Sergas. Pero este segundo argumento no viene más que a confirmar la realidad de un hecho, que la empresa tiene un excedente en horas de trabajo contratadas que trata de eliminar. En ese sentido, el juez ha declarado probado que el procedimiento anterior finalizó y que el juzgado de lo social nº 3 de Vigo puso fin a la ejecución archivando las actuaciones entendiendo que la empresa cumplió la sentencia anterior. Así pues, la verdadera cuestión a dilucidar es si se ha seguido un procedimiento inadecuado, pues no es posible modificar unilateral y sustancialmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 del E.T ., las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en su Título III. Como indica la SAN de 5 de mayo de 2014 (Recurso: 63/2014 ), la modificación de una condición de trabajo vigente, individual o colectiva, no puede ser introducida unilateralmente por la empresa fuera del artículo 41 salvo en tres supuestos: a) Cuando no pueda considerarse sustancial y quede dentro del poder de dirección del empresario; b) Cuando sea estrictamente precisa para dar cumplimiento a una obligación impuesta por una norma de rango superior a aquélla que originaba la condición modificada; c) Cuando se trate de poner fin a una situación de tolerancia o falta de control. Todo ello sin perjuicio de la regulación separada en el artículo 82.3 del texto legal de las modificaciones de condiciones que impliquen la inaplicación de convenios colectivos extraestatutarios, que no siguen el régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .Y ello por cuanto el art. 41 es de aplicación a la modificación de condiciones cuya fuente sea el contrato, acuerdos o pactos colectivos o decisiones unilaterales del empresario, mientras que el art. 82.3 ET diseña la vía para la inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo.

Así pues, el art. 41 ET confiere al empresario potestad suficiente para, siguiendo el procedimiento establecido en la norma y caso de no alcanzarse un acuerdo con los trabajadores, adoptar por sí mismo una decisión susceptible de modificar las condiciones de trabajo nacidas de contratos, acuerdos o pactos colectivos o sus propias decisiones unilaterales. En cambio, el art. 82.3 ET , a través un procedimiento distinto del anterior y caso de no lograrse acuerdo, no faculta al empleador para por sí mismo dejar de aplicar condiciones de trabajo previstas en el convenio, ni tampoco en acuerdos dotados de su misma eficacia, sino que tal potestad se deriva a un tercero, ya se trate de un árbitro o de la comisión consultiva de convenios colectivos, nacional o autonómica. Por esta razón la decisión adoptada por el empresario, careciendo de potestad legal para ello, no encuentra cobijo en el ordenamiento jurídico y sólo puede merecer tacha de nulidad. Tacha fundamentada en el art. 138.7 de la LRJS que dispone: 'Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 '.

Al respecto, el juez de instancia consideró que no estábamos ante una modificación de las condiciones del convenio colectivo, pues lo único que se trata de modificar son los turnos de trabajo de 43 trabajadores, y el convenio colectivo no garantiza ni un turno fijo ni la inmutabilidad de los turnos. De este modo considera que la medida impuesta por la empresa no supone inaplicación del art. 19 del Convenio Colectivo .

Por lo que hace de interés a la cuestión litigiosa, el art. 19 del Convenio Colectivo en cuestión establece, en primer lugar, una jornada máxima anual para el año 2009 y otra para el año 2010 que se distribuye, bien en jornada continuada, o bien en una jornada partida. La jornada continuada se desglosa a su vez entre aquella que se realiza en turnos de mañana, tarde y noche, en cuyo caso se distribuye la jornada anual en una media bimensual de 42 horas de presencia y 39 horas de trabajo efectivo semanales. Se añade que la empresa 'hará coincidir los descansos de este personal de modo que goce, como mínimo, de un domingo al mes y a ese domingo le será añadido, cada dos meses, un sábado, que será a cuenta de los festivos establecidos en el calendario laboral y el convenio colectivo'. Por otro lado está la jornada continuada, pero en turnos de mañana y tarde cuya jornada semanal se distribuye a razón de 41 horas de presencia y 38 horas de trabajo efectivas. También se añade que 'la empresa hará coincidir los descansos de este personal de modo que goce, como mínimo, de un domingo al mes y a ese domingo le será añadido, un sábado, sin perjuicio de los festivos establecidos en el calendario laboral y el convenio colectivo'. Por último, todo el personal sometido a turnos descansa treinta minutos al día.

También contempla el art. 19 del Convenio Colectivo , la jornada partida, y para ella convenio establece una distribución de 40 horas semanales de presencia, de las que 38 horas y 30 minutos son de trabajo efectivo, y 15 minutos de descanso diarios. A este personal sometido a jornada partida, se le concede el derecho a una jornada continuada de un mes en turno de mañana a disfrutar en los meses de julio, agosto o septiembre con 40 horas de presencia.

Por último, recoge el art. 19 la facultad de la empresa para transformar al personal de jornada continuada en no continuada, por razones organizativas o de producción, en cuyo caso tiene que abonar durante el tiempo en que se realice esa jornada un 10% del salario base diario.

Como se comprueba del tenor literal de la norma convencional, la modificación operada por la empresa no hace inaplicable lo previsto en el art. 19 del convenio colectivo, pues la modificación cuestionada si bien ha modificado el régimen de turno de trabajo de un determinado grupo de trabajadoras, lo ha hecho dentro de las modalidades de jornada previstas en el propio convenio, es decir, que el cambio de una jornada continuada (en turnos de mañana y tarde, o de mañana, tarde y noche) a una jornada partida, no determina una inaplicación del convenio, sino sólo una modificación contractual de los trabajadores afectados por el cambio, pero dentro de las previsiones convencionales, lo que nos remite al art. 41 1º del ET que prevé expresamente la modificación del régimen de trabajo a turno. También prevé el convenio el trabajo en sábados y domingos del personal sujeto a turnos, de modo que también entra dentro de las previsiones convencionales, siendo cuestión ajena a este conflicto el que la reorganización de los turnos haya supuesto la extinción de tres trabajadores temporales vinculados al concierto del Sergas y que realizaban su trabajo en fin de semana.

TERCERO.-Por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos formales, y más concretamente, la existencia de buena fe en la negociación y documentación aportada, debe decirse que dicha cuestión ha sido tratada por la Jurisprudencia, así la sentencia de TS de 20 de marzo de 2013 y la SAN de 15 de octubre de 2012 , recaída sobre todo en sede de despidos colectivos a raíz de las últimas reformas laborales; así la sentencia citada ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la finalidad de las exigencias documentales del art. 51 del ET y el reglamento de procedimiento de despidos colectivos aprobado por RD 1482/2012 de 29 de octubre, señalando que la finalidad es la de que la representación legal o sindical tenga 'una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente'. Y se añade también 'la finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos'.

Sobre la documentación exigible en los procedimientos de modificación sustancial colectiva, la SAN 19-12-2012, proced. 251/2012 , sostiene que :'Por consiguiente, constatado que el art. 41.4 ET no precisa qué documentación deberán aportar las empresas para acreditar la concurrencia de causas en el período de consultas, que constituye propiamente un mecanismo de información y consulta con los representantes de los trabajadores, debemos aplicar las reglas generales, sobre información y consulta, contempladas en el art. 64.1 ET , en las que se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, entendiéndose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo'.

Parece claro, por tanto, que si el período de consultas tiene por finalidad constatar la concurrencia de las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, se hace evidente que los representantes de los trabajadores deberán contar con toda la información necesaria para que puedan cumplir dichas tareas. Así pues, cuando la causa sea técnica, organizativa o de producción, parece recomendable también que se aporte la documentación prevista en el art. 5 del RD 1482/2012 , porque esa documentación asegura que los representantes de los trabajadores dispongan de la información necesaria, para que el período de consultas alcance buen fin, aunque en ambos supuestos lo relevante es aportar la documentación necesaria para satisfacer y asegurar el derecho de información y consulta de los representantes de los trabajadores, como dispone el art. 64.1 ET (por todas STS 11-06-2011, rec. 173/2010 y 18-01-2012, rec. 139/2011 y la doctrina judicial, por todas, SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 ).

No es preciso pues, exigir mecánicamente la aportación de los documentos, exigidos por los arts. 4 y 5 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre , en los procedimientos de modificación sustancial colectiva, aunque se debe considerar buena práctica su aportación, A tal efecto, el art. 5 del RD citado señala que: 'En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Por lo demás, las empresas están obligadas, como hemos subrayado anteriormente, a aportar toda la documentación, que permita alcanzar los objetivos del período de consultas, lo que obligará a comprobar, caso por caso, qué documentos son exigibles para tal fin, lo cual comportará, en determinados supuestos, la aplicación analógica de los arts. 4 y 5 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre , dependiendo de las causas alegadas por la empresa y en otras no será necesaria la aportación de dicha documentación, siempre que se demuestre que la aportada es suficiente para alcanzar los fines propuestos.

A tal efecto, las causas alegadas han sido básicamente de dos tipos: organizativas y productivas: organizativas, porque la empresa ha mejorado la eficiencia de ciertos servicios, por ejemplo, introduciendo la historia clínica electrónica o automatizando la llamadas a los pacientes en los servicios de consultas externas; y productivas, porque la empresa tiene un exceso de horas de trabajo que no precisa. Pues bien, en relación a ellas la empresa aportó la documentación que se ha declarado probado, y que dada su extensión puso un ordenador a disposición de la comisión negociadora. Aportó asimismo la documentación que le fue requerida al efecto por la referida comisión. Esa documentación consistió en una memoria explicativa de cómo se iban a producir los cambios en los turnos de trabajo de los trabajadores afectados, además de los documentos que justifican las causas alegadas. Es por ello que la documentación aportada por la empresa que fue también la requerida por la parte social cumple con el criterio de ser la documentación necesaria y suficiente a los efectos del periodo de consultas, como afirma acertadamente el juez de instancia.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la buena fe negocial, la SAN 21-11-2012, proced. 167/2012 , ha defendido, del mismo modo, que la buena fe exigida a los negociadores del período de consultas en los procedimientos de flexibilidad interna o externa, les obliga a demostrar su voluntad de posibilitar que el período de consultas pueda alcanzar sus fines, lo que supondrá normalmente el intercambio de propuestas y contrapropuestas, que deberán ser valoradas lealmente, lo cual no comporta necesariamente que las partes estén obligadas a modificar sus posiciones iniciales, siempre que intenten convencer a la contraparte de la inviabilidad de sus propuestas, por todas SAN 4-04-2013, proced. 66/2013 y SAN 20-03-2013, proced. 219/2012 .

Por tanto, si se demuestra que la empresa nunca ha tenido intención de llevar a buen fin el periodo de consultas, o incluso que dicho periodo ha estado vacío de contenido, es decir, que se ha convocado exclusivamente para cumplir formalmente el trámite, el periodo de consultas así planteado debería calificarse de nulo. Como dijimos en nuestra STSJ de Galicia de fecha 29 de octubre de 2012 (autos de despido colectivo 14 y 15/2012 acumulados), 'una cosa es que no sea imprescindible alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas para llevar a cabo las extinciones colectivas pretendidas por la empresa, y otra muy distinta que no haga falta ni intentarlo. La ley no obliga a alcanzar un acuerdo en el periodo de consultas, pero sí a negociar'.

En esta ocasión, las consultas existieron, las propuestas constan en las actas, pero la ausencia de acuerdo nada significa porque la norma obliga a negociar pero no a pactar. Se dice que la empresa, ya en su reunión inicial, amenazó con el despido de trece trabajadores, y en efecto se ha declarado probado que la empresa expuso en su primera reunión que el retorno a la jornada habitual de los trabajadores afectados por el primer conflicto colectivo obligaba a esas extinciones, lo que se evitaba con la modificación de los turnos planteada. Pero también se ha declarado probado que ya en esa primera reunión la empresa dejó de lado ese planteamiento limitándose a discutir sobre la modificación de turnos. Por otro lado, el juez de instancia valora dicha posición inicial de la empresa como la simple exposición de la realidad existente, esto es, el exceso de horas equivalente a ese número de trabajadores.

En realidad se hace por los recurrentes una versión de los hechos que contradice la versión judicial de los hechos a los que la Sala debe ceñirse. Así, no se ha acreditado que la empresa hiciera llegar a la plantilla el primer día de la negociación, para presionar al comité, la memoria explicativa en donde constaban las trece extinciones y los cambios precisos para evitarlas. El relato fáctico nos informa de que la empresa comunicó al comité la intención de abrir el periodo de consultas el día 29 de enero, invitándole a formar una comisión negociadora de 13 miembros. Después el día 6 de febrero, fecha de la primera reunión, se entregó a cada sección sindical la referida memoria junto con el resto de la documentación. La documentación entregada a las secciones sindicales no puede considerarse como un intento de presionar a toda la plantilla teniendo en cuenta que todas ellas conformaban la comisión negociadora. Además, consta asimismo probado que la parte social acudió sin voluntad de negociar, y dicha falta de voluntad se constata en las manifestaciones que constan en el blog de CCOO. Por lo tanto, la falta de acuerdo no puede ser achacable a la empresa, debiendo insistirse que lo que es sancionable no es la falta de acuerdo sino la falta de voluntad negociadora.

En definitiva, la empresa aportó la documentación requerida por la comisión e incluso la empresa efectuó mejora sobre la oferta inicial. De este modo, puede afirmarse que en el caso enjuiciado ha quedado acreditado que existió voluntad empresarial de negociar, y de reducir las consecuencias negativas de la modificación operada. Así, consta en el hecho probado segundo que durante el periodo de consultas se han producido seis reuniones con los representantes legales de los trabajadores, que se documentan en las actas, y en las que se han planteado distintas propuestas empresariales, cuando menos dos, la inicial (54 personas del área quirúrgica y 11 de la policlínica) y la modificada (43 personas del área quirúrgica y 5 de la policlínica) además de aportar, insistimos la documentación requerida sin que a tales efectos pueda ser acogida la alegación de que las causas son irreales o inventadas, pues ello no supone defecto formal durante el período de consultas, siendo cuestión distinta, la legítima discrepancia sobre las mismas.

QUINTO.-Por último y por lo que se refiere a las causas, las alegaciones vertidas al efecto, por ejemplo que la memoria es antigua, no actualizada, o que la empresa se basa en un simple estudio de una jefa de enfermería, o que las razones dadas por la empresa son insuficientes son cuestiones que conciernen a la facultad de enjuiciamiento del juzgador de instancia quién ha dado valor probatorio a esos documentos para dar por probadas la existencia de las causas que explicita en sus hechos probados tercero, cuarto, quinto y sexto y que no han sido combatidos en el recurso por ninguno de los sindicatos recurrentes. Lo cierto es que el juez ha dado por probadas la existencia de tales causas en el sentido definido por el art. 41 1º del ET en cuanto entiende por tales 'las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa'.

La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET , revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo .En tal sentido, como señala la STS de 10 de diciembre de 2014 (RCUD nº 2265/2013 ) citando a la sentencia de 27 de enero de 2014 (RCUD nº100/13 ), 'corresponde a los tribunales laborales emitir un juicio, no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la acordada modificación sustancial', pero también se menciona la doctrina sobre la distinta 'vara de medir' en las decisiones sobre flexibilización interna (modificación sustancial de condiciones de trabajo en concreto) con relación a las de flexibilización externa (despidos, por ejemplo), aunque se añade que esa distinta vara de medir, 'no puede llegar al punto de justificar medidas de contenido, por ejemplo, claramente económico pero formal y materialmente amparadas en causas organizativas y productivas'.

En este caso, las causas alegadas han sido de tipo organizativo y productivo, y las medidas adoptadas son también de ese tipo, de modo que puede concluirse que las medidas adoptadas guardan la necesaria -por razonable- adecuación con aquellas causas. Y es que, como ya se ha dicho, la empresa tiene un exceso de horas contratadas, y ese exceso de horas contratadas se ha resuelto cambiando los turnos de trabajo de un determinado colectivo de trabajadores que a partir de la medida adoptada distribuyen su jornada a lo largo de todos los días de la semana, incluidos los fines de semana, o cambian su jornada continuada por otra partida. Consta por otro lado que la empresa ha extinguido los contratos del personal temporal que tenía contratado para realizar las horas de trabajo en fines de semana, de modo que siendo necesaria la prestación de servicios en fin de semana, el personal afectado cubre ese hueco, lo que por otro lado prevé el convenio colectivo, siendo que constituye un modo razonable por el que sin reducir la jornada anual, se reducen las horas contratadas. Los cambios operados, pues, si guardan esa necesaria correlación con las causas organizativas y productivas alegadas, las que justifican la reasignación de los recursos humanos, así como el cambio operado en el horario y en el sistema de trabajo a turnos. En todo caso, como afirma el juez de instancia, contrariamente a lo que sostiene el recurrente Sindicato Galego de Profesionais Sanitarios, es ésta una facultad organizativa de la empresa que junto con la capacidad de negociación de las partes podría haber tenido un diferente alcance y contenido. Todos estos argumentos nos llevan a la desestimación del recurso y en consecuencia a que proceda la confirmación de la sentencia de instancia, En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato CGT, CIG, el Sindicato Galego de Profesionais da Sanidade, CCOO y UGT contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vigo , en proceso sobre conflicto colectivo promovido por los sindicatos recurrentes contra la empresa POVISA SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.