Sentencia Social Nº 2636/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2084/08

Recurso contra Sentencia núm. 2084/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2636/08

En el Recurso de Suplicación núm. 2084/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2208, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 190/07, seguidos sobre despido nulo, a instancia de Dª Juana , asistida del Letrado D. Justo Manuel Gil García, y representado por la Procurador Dª Consuelo Gomis Segarra contra Ayuntamiento de Aspe, asistido del Letrado D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, y el Ministerio Fiscal y en los que es recurrente el ayuntamiento demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2208 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Juana , contra la Empresa AYUNTAMIENTO DE ASPE y MINISTERIO FISCAL, en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de la actora y debo condenar y condeno al AYUNTAMIENTO DE ASPE a que readmita a la trabajadora de forma inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo que tenía antes del despido con el abono de los salarios de trámite desde la fecha de efectos del despido 12-2-2007 hasta que se produzca la readmisión y a razón de salario diario de 41,31 euros, debiendo durante todo ese periodo, mantenerle en alta en la Seguridad Social.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª Juana , con N.I.F. nº NUM000 fue contratada con efectos de 3 de julio de 2006 por la demandada mediante contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo, que más adelante se analizará, con la categoría profesional de peón y para la realización de tareas de limpieza y salario diario de 41,31 euros con inclusión de prorratas de pagas extras. SEGUNDO.- El contrato de trabajo citado es obrante a los folios 82 y 320 de los autos y en él se indica interinidad y hasta cubrir plaza y peón de servicios varios. Al dorso se indica realización de obra o servicio de limpieza viaria y no se indica que sustituya a trabajadora alguno o para cubrir plaza determinada hasta la cobertura correspondiente. TERCERO.- En las nóminas aportadas se hace constar categoría grupo E. N. Destino 12 N. Especifico. Nivel 3071. (folios 321 y 322). CUARTO.- En fecha 6 de febrero de 2007 se le comunica a la trabajadora que el próximo 11 de febrero de 2007 quedará extinguida la relación laboral que le une con la empresa desde el 3 de julio de 2006 y todo ello conforme al escrito obrante al folio 323 de los autos y sin expresión de razón alguna ni motivación ni relación con cobertura plaza. QUINTO.- Por el Ayuntamiento de Aspe se realiza convocatoria pública de oferta genérica para cubrir dos plazas de peones de servicios varios (folios 31 y 32). En el folio 32 vuelo se hace referencia a Partida Laboral fijo. Limpieza viaria y destino en colegios y duración de 7 meses (folio 33). Se contrata a Julián , que es el único que acepta de la lista de la oposición de 2005 (folio 34) y se le realiza contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir trabajador que no se indica (folio 35). Asimismo se realiza la oferta de empleo antes mencionada a SERVEF en fecha 15-06-2006 y se tramita oferta genérica para la contratación de dos peones de servicios varios (folios 39 y siguientes). De los aspirantes enviados por el SERVEF, se selecciona a Juana y Carmen (folios 66 y siguientes). A la primera se le realiza el contrato de trabajo ya indicado y a la segunda de obra o servicios con una duración aproximada de 4 meses con alta el 26-6-2006 hasta 30-9-2006 (folios 299 a 311). SEXTO.- En fecha 28 de agosto de 2006 la demandante causa baja médica con necesidad de reposo por situación de embarazo (folio 87 en el expediente administrativo) e ingresa en el hospital en 1 de septiembre de 2006, parto el 2 de septiembre de 2006 y alta el 4 de septiembre de 2006 (folios 88 y 89 obrantes en el expediente administrativo aportado). Asimismo, consta certificado de empresa en relación con la maternidad de la trabajadora y la prestación correspondiente (folio 90). En fecha 8 de enero de 2007 la demandante solicita al Ayuntamiento la reducción de jornada de 1 hora por lactancia y sin que conste contestación a la misma (folio 91). El 11-2-2007, previa notificación de 6-2-2007, se le cesa como ya se ha indicado, con baja en la seguridad social en esa fecha (folios 92 a 95). SÉPTIMO.- La demandante presenta escrito de reclamación previa el 20 de febrero de 2007 de despido interesando la nulidad o improcedencia del mismo (folio 97) con desestimación de la misma (folios 98 a 104). OCTAVO.- En fecha 6 de noviembre de 2006 comienzan las pruebas selectivas para cubrir dos plazas vacantes de peón, personal laboral fijo en el Ayuntamiento de Aspe y el que concurre la actora. En fecha 23 de noviembre de 2006 la demandante presenta escrito de alegaciones en el que solicitaba la revisión del contenido del segundo ejercicio, realizado el 9 de noviembre de 2006, lo que fue contestado por el Tribunal en fecha 5 de diciembre de 2006, confirmada el 31 de enero por resolución del Alcalde. En fecha 6 de febrero de 2007 se acuerda la contratación de los dos seleccionados en la oposición con la toma de posesión prevista para el 12 de febrero de 2007. Los seleccionados son Julián y Leonardo (folio 258 y 259). En las nóminas del Sr. Leonardo consta nivel 3051 (folios 261 a 267) y en las del Sr. Julián no consta número alguno (folios 268 a 272). A ambos se les efectúa contratos de trabajo indefinido y puesto de trabajo de barrenderos (folios 273 a 278). NOVENO.- El trabajador del ayuntamiento D. David viene contratado por el Ayuntamiento como personal laboral indefinido - peón de servicios varios- desde 1 de octubre de 2001 y en abril de 2006 solicita excedencia que se le concede con efectos 6 de abril de 2006 (folios 281 a 289). Para sustituir al trabajador excedente se contrata a Jesus Miguel que comienza a trabajar el 10-4-2006 (folios 290 a 297) y que sigue, según la demandada en acto de juicio. Por otra parte se aduce que la plaza 3034 sale a oposición porque el excedente causa baja en el ayuntamiento. DECIMO.- La demandante presenta escrito ante este Juzgado en fecha 3 de julio de 2007 en el que se hace constar que ella venía ocupado la plaza 3034 correspondiente al trabajador excedente y que su puesto de trabajo no estaba afectado por el proceso de selección (folio 315). UNDÉCIMO.- En la plantilla del Ayuntamiento de Aspe del año 2007 (B.O.P. de Alicante de 30-1-02007) constan 16 plazas de peón y 2 de ellas, vacantes (folios 325 y ss.). En la relación de puestos de trabajo constan las plazas de peones, 3034, cubierta, 3070 y 3071 vacantes. En la oferta de empleo público del Ayuntamiento de Aspe consta como vacante una plaza de peón de servicios varios (folios 331 a 334) según sesión de la Junta de Gobierno de dicho Ayuntamiento de fecha 13 de febrero de 2007 (B.O.P. de Alicante de 7 de marzo de 2007). En el B.O.P de 13 de abril de 2007 de Alicante (folios 335 y 336) consta que la plaza 3034 peón limpieza viaria se encuentra vacante por excedencia voluntaria de quién la ocupaba incluyéndose en la OPE de 2007. En 2006 consta en la demandada, vacantes de dos plazas de peón (folios 340 a 344). En el boletín de 11 de marzo de 2006 consta la creación de las plazas 3070 y 3071 (folio 394 de los autos). En el B.O.P de 12-6-2007 consta que los peones se reciclan a ayudantes y existe una plaza vacante (folios 398 a 399) y aparecen vacantes las plazas 3034 y 307, entre otras. En el B.O.P de 4-10-2007 consta la relación de admitidos y excluidos para la plaza de peón oficios varios convocada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 13-2-2007 (folios 405 y 406). DUODÉCIMO.- La demandante percibe subsidio de desempleo desde 1-9-2007 a 4-2-2008 (folio 407).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ayuntamiento demandado, habiendo sido debidamente impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que califica el contrato de la trabajadora como contrato de obra en fraude de ley, por lo que lo considera indefinido, entiende que su cese debe considerarse nulo por discriminación, pues aunque se la cesó por cobertura de la plaza en proceso de selección, había a su cese una plaza vacante, lo que indica que su petición de limitación de jornada por lactancia pudo ser determinante de su cese.

Contra tal pronunciamiento recurre la entidad demandada, que inicia su recurso a través de la pretensión de una revisión de hechos, amparada en el apartado b) del art 191 de la LPL , de la manera que sigue:

1.- En primer lugar, se pretende la de los hechos primero y segundo, que considera íntimamente relacionados, para que se diga, en el primero, que el contrato era de "interinidad", en lugar de "de duración de terminada". Y que se indique que en su dorso, en lugar de la indicación de lo que no dice, como menciona la sentencia se señale. "Al dorso se indica realización de obra o servicio de limpieza viaria y se indica que para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva". Lo que se pretende en base a los documentos obrantes a los folios 32 y 33, asi como en el 36,66,82 y 325, donde se encuentran la propuesta de contratación, el motivo y finalidad de la misma, el propio contrato suscrito con la actora, así como la relación de puestos de trabajo y el número de vacantes existentes a esa fecha. Y tal revisión es aceptable solo en parte, pues el hecho primero debe quedar redactado tal y como consta en la sentencia, pues efectivamente el objeto del contrato está pendiente de determinar, en los hechos, y mencionar su naturaleza supondría predeterminarlo, lo que no parece posible antes del razonamiento judicial, pero respecto al hecho segundo, no es razonable mencionar lo que el contrato no dice y que nadie ha discutido, por lo que debe estimarse la revisión solicitada en el sentido solicitado, es decir, que el contrato fue suscrito para cubrir la plaza temporalmente durante el proceso de cobertura definitiva, por así constar de forma clara y expresa en el contrato que ha servido de base para la redacción del mencionado hecho, así como en los numerosos documentos que lo precedieron.

2.- También se pretende modificar el hecho quinto, en base a la documental existente en el expediente administrativo obrante a los documentos 32,33 y 36, para añadir lo que sigue: " La oferta para cubrir dos puestos vacantes lo era por un período de "hasta que se provea definitivamente la plaza" y en el apartado de valoración económica se hace constar una duración de siete meses, folio 32,..."y que " la oferta de empleo ante el SERVEF se tramita para la contratación de dos peones laboral temporal, uno como interino ,410, y otro como obra o servicio eventual, 401, por cuatro meses". Y tales datos deben igualmente añadirse, salvo en lo que, considerado superfluo o reiterativo, ha sido ya suprimido de su texto, al constar debidamente documentados, tanto por el expediente administrativo, como en la oferta realizada al Servef.

3.- Para que en el hecho Sexto se suprima la mención relativa a que no consta respuesta a la solicitud de reducción de jornada por lactancia, y que se diga que "consta informada favorablemente a favor de la misma por el responsable de recursos humanos el día 12 de enero de 2007, hasta que el menor cumpla doce meses de acuerdo con la normativa vigente". Y tal adición debe estimarse, aunque no la supresión relativa a la falta de resolución, dado que, con independencia de las razones que motivaron la falta de respuesta, tal dato es cierto.

4.- También se interesa la modificación del hecho Séptimo, para que se añada, al ya recogido en sentencia, lo que sigue: "La demandante presenta escrito de reclamación previa el 20 de febrero de 2007 de despido, interesando la nulidad o improcedencia del mismo, folio 97, sin que se alegue vulneración alguna de derecho fundamental como causa de despido nulo, siendo expresamente resuelta la reclamación previa por parte del demandado alegando cese por cobertura de plaza al ser un contrato de interinidad, folio 101 y 102"; Y tal mención debe asimismo aceptarse ya que consta de forma clara, expresa y concreta de los documentos que se citan.

5.- Respecto a la modificación relativa al hecho noveno, que cita la salida a oferta pública de la plaza 3034, para el año 2007, no procede pues tal hecho se desprende ya del contenido conjunto de los hechos nueve y diez, por lo que resultaría reiterativo

6.- También se pretende la adición al hecho Décimo de la mención de los sucesivos escritos presentados por la trabajadora, en los que indicaba, en fecha 4 de mayo del 2007 que la plaza que venía ocupando era la 3034 y ampliando la demanda por vulneración de derecho fundamental atribuyendo su cese al embarazo, y un nuevo escrito en fecha 3 de julio del 2007, negando que ocupara dicha plaza 3034, señalando que la suya era de peon de limpieza y no estaba afectada por el proceso de selección, tal y como consta en los folios 13 a 15 y 315,. Pero tales manifestaciones son intrascendentes, dado que resultan de manifestaciones de la parte, en relación con el hecho de no constar definida con claridad las plazas que salían a concurso.

7.- Tampoco procede la modificación del contenido del hecho Undécimo, por hallarse ya la información que allí se recoge, dentro del mismo hecho de la sentencia, aunque es cierto que se ofrece en un orden cronológico, que la sentencia no expresa, pero que no impide se comprenda el proceso sucesivo temporal seguido por las diferentes resoluciones administrativas.

8.- Por último, y respecto a la mención de cual era la plantilla del Ayuntamiento de Aspe en el año 2006 y 2007, tampoco procede, al ser innecesaria tal mención.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado, se efectúan diversas denuncias normativas, que igualmente deben ser analizadas pormenorizadamente del modo que sigue:

1.- Por vulneración del art. 80 c de la LPL al considerar que el escrito presentado por la trabajadora en fecha 4 de mayo del 2007 supone una variación sustancial de la demanda en relación con lo recogido en el art 69 de la misma ley . Extremo que la sentencia de instancia ya rechazó al entender que la posición del Ayuntamiento demandado había podido provocar confusión a la parte actora. Pues bien, se entiende que existe variación sustancial del objeto del proceso, cuando con el escrito de ampliación se introduce un elemento esencial que no existía en la demanda original, cual es en éste supuesto la vinculación de la decisión empresarial del cese de la trabajadora a una actuación discriminatoria de la empresa, a la que se le une la solicitud de declaración de nulidad del acto extintivo, basada en vulneración de derechos fundamentales. Y debe señalarse que, formalmente, debería estimarse lo sustancial de tal variación, pues de un despido simple se ha pasado a un proceso en que se han ventilado derechos fundamentales relacionados con el despido. Sin embargo, y dado que la parte demandada es una Administración pública, mayormente obligada a guardar las formalidades en sus actos de comunicación, y conocedora del hecho del embarazo de la trabajadora, debió atender a la mención que ya se efectuaba sobre una posible nulidad del despido, que aunque formulada con carácter general y abierto, debe considerarse suficiente para que ésta Sala entre a conocer de tal hecho, sin evitar un pronunciamiento en base a razones que pudieran considerarse contrarias a derechos fundamentales.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración de los arts 55,3.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 108 1 y 2 de la LPL al haber estimado el despido nulo. Alega la entidad recurrente que el cese de la trabajadora tuvo una causa legal, y que careció de relevancia alguna el hecho de haber solicitado reducción de jornada por lactancia, señalando que está claramente acreditado que el contrato respondió a una interinidad, cuyo carácter temporal respondía al proceso de cobertura de la plaza que ocupaba la actora, y que el hecho de no haber obtenido respuesta a su petición como indiciaria de la vulneración del derecho fundamental de igualdad carece de sentido, ya que tal petición fue favorablemente informada y la falta de respuesta se debió a la cobertura de la plaza ocupada, y consiguiente cese.

El análisis del presente motivo, obliga a conocer en primer lugar de la declarada como nula decisión empresarial del cese, por concurrencia de discriminación, que la sentencia fundamenta en la existencia de indicios de discriminación y en la ausencia de legal causa de despido. Tales indicios se centran en el caso concreto, conforme reiterada doctrina que se cita y que se reitera a efectos de evitar inútiles reiteraciones, en el hecho de que la demandante estaba en situación de lactancia tras maternidad y que había impugnado el proceso de selección en el que había resultado inadmitida. Consecuente con tal premisa, la sentencia analiza el procedimiento de selección en la cobertura de la plaza ocupada por la trabajadora y concluye entendiendo que existe un marasmo creado por la empresa en todo el procedimiento de seguido, señalando que a diferencia de la actora, otro trabajador en plaza vacante que ha salido para cobertura definitiva no ha sido cesado, y que ello implica que la actora ha sido objeto de discriminación, poniendo de manifiesto diversas irregularidades en su contratación. La complejidad de tal motivo obliga a efectuar diversas precisiones normativas y doctrinales, que se pasan a exponer:

A.- Respecto de los supuestos indicios de discriminación, resultan discutibles, dado que la solicitud de disminución de jornada por lactancia fue favorablemente informada por los servicios competentes del Ayuntamiento demandado, y su falta de respuesta esta justificada por su inutilidad una vez cesada la trabajadora a la que afectaría. Y respecto a la reclamación revisora, que no impugnación de la actora respecto del resultado de las pruebas selectivas en las que participó, porque ésta se limitó a la revisión por supuesta incorrección de cuatro de las preguntas formuladas en el segundo ejercicio, que además le fué parcialmente estimada al considerar el Ayuntamiento que efectivamente debían anularse dos de las preguntas y modificarse la valoración y penalización de otras, por lo que tales indicios aparecen desvirtuados como atisbos de discriminación.

B.- No obstante, entrando a analizar la causa del cese de la actora, en aras de una mayor y efectiva tutela judicial y dado que la sentencia de la instancia entró a conocer de la naturaleza y efectos del contrato, procede igualmente entrar a analizar la naturaleza de la contratación temporal a la vista del contrato suscrito entre las partes en fecha 3 de julio del 2006, el cual fue precedido de una oferta genérica efectuada por el Ayuntamiento al Servef para la contratación de dos peones de servicios varios, al que se presentaron once aspirantes, a los que se realizó una entrevista el día 22 de junio del 2006, entre los que se contrató a la actora y otra persona, siendo la actora, que se encontraba entonces embarazada de casi ocho meses, elegida para la suscripción de un contrato cuya duración comprendía todo el proceso de selección, mientras la otra contratada firmo contrato de cuatro meses de duración. Las razones en que se fundamenta el entendimiento de que la causa del contrato y su temporalidad configuran una interinidad, que no un contrato por obra o servicio determinado, que ésta Sala debe acoger son las siguientes:

1.- Que tal oferta de empleo municipal era "para cubrir puestos vacantes en plantilla del Ayuntamiento para 2006, desde el día 5 de junio de 2006 hasta que se cubran definitivamente las plazas...), y así consta en la oferta al Servef y en la diversa documentación obrante en el expediente administrativo ( folios 26 y ss).

2.- Que en el contrato de la actora consta señalizada como causa de la contratación el apartado relativo a: " Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva", por lo que la señalización que también se efectúa en relación con una obra o servicio está erróneamente señalizado, y así se desprende del hecho de que a tal señalización le siga la explicación de que éste se refiere a "limpieza viaria", que evidentemente se refiere a las funciones a servicio concreto a realizar por el trabajador contratado.

3.- Que la propia actora participó en el proceso selectivo para la ocupación definitiva de la plaza que ocupaba temporalmente, por lo que necesariamente conocía tal dato.

Las razones en las que la sentencia de instancia fundamenta su entendimiento de que se trata de un contrato indefinido, se basan, exclusivamente, en el error sufrido en la suscripción en una casilla a la hora de firmar el contrato, en la falta de causa e identificación de la obra o servicio que consta como causa del contrato y en la no identificación de las plazas que fueron objeto de cobertura. Pero tales razones, resultan débiles y escasamente fundadas, dada la sucesión cronológica de la actuación administrativa, y no pueden servir de fundamento para desvirtuar el que la cobertura de la plaza sea la causa legal del cese de la trabajadora, pues el objeto de tal contratación, por los motivos antes expuestos, resulta indiscutible, Y en cuanto a la falta o posible inconcreción en la identificación de la plaza ocupada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado ya, como doctrina unificada, (sentencia de 1 de junio de 1998 EDJ 1998/6613 y las que en ella se citan, últimamente la STS de 21 de Junio del 2006, rec. 971/05 ) que "a los efectos de identificación de la plaza interinamente cubierta por vacante, basta precisar la categoría, el lugar o el centro de trabajo en que la plaza que así se ocupa está situada", sin que "resulte necesario identificar la plaza objeto de cobertura por medio de número u otros mecanismos similares". Por tanto, tal falta de concreción debe estimarse irrelevante dado que la trabajadora conocía tanto la causa de su contratación temporal para cubrir una plaza vacante, como el hecho de que el proceso de selección se refería, entre otras, a la plaza que ocupaba.

En relación con otros razonamientos de la sentencia, que vincula la supuesta discriminación de la actora, con el hecho de que la plaza 3034 supuestamente ocupada por la actora ( aunque la misma se contradice por escrito en este punto: revisión del hecho séptimo), haya salido posteriormente a oposición, no puede aceptarse la vinculación de la situación de dicha plaza con la actora, pues la misma sentencia de instancia afirma que fue ocupada por el Sr Jesus Miguel en fecha anterior a la contratación de la actora ( 6.4.06) y la salida de la misma a oferta de empleo público lo ha sido para el año 2007.

En conclusión con los razonamientos anteriores, y estimando el recurso del demandado, debe revocarse la sentencia de la instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento de nulidad allí declarado, declarando ajustado a derecho el cese de la actora por cobertura de su plaza.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE ASPE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.UNO de los de ALICANTE, de fecha 11 de febrero del 2008 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Juana ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.