Sentencia SOCIAL Nº 2639/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2188/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2188/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002188/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente Dª Inmaculada C. Linares Bosch
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a siete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002639/2020
En el Recurso de Suplicación 002188/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 07/07/2020, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000292/2018, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Augusto , asistido por la letrada Dª. María Josefa Jurado Cordoba, contra SERCOFRUT SL ( ADMON
UNICA Africa ) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente D. Augusto , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Augusto , asistido por la Letrada Dña. María José Jurado Córdoba, contra la empresa 'Sercofrut, S.L.' y el Fondo de Garantía Salarial, quienes no comparecen pese a estar citados en legal forma, se condena a la empresa 'Sercofrut, S.L.' a abonar a D. Augusto la cantidad de 9.928,83 €, devengándose los intereses en la forma descrita en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución, declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Augusto , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa 'Sercofrut, S.L.', dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con contrato de trabajo de duración determinada de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, (clave 402), antigüedad de 9 de enero de 2.017, categoría profesional de conductor, jornada completa, (40 horas semanales), horario de lunes a sábado, y salario según convenio colectivo de aplicación, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia, (B.O.P. de 8 de junio de 2.017), no habiendo ostentado la representación de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO.- D. Augusto y la empresa 'Sercofrut, S.L.', el día 9 de enero de 2.017, suscribieron contrato de trabajo de duración determinada de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, extendiendo su vigencia desde el día 9 de enero de 2.017 hasta el día 8 de marzo de 2.017, teniendo por objeto 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en por acumulación de viajes al extranjero, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. (doc. nº 6 de los aportados por el actor en el Juicio)

TERCERO.- D. Augusto , el día 4 de agosto de 2.017, comunicó a la empresa 'Sercofrut, S.L.' su baja voluntaria en la misma, con efectos de la indicada fecha. (doc. nº 13 de los aportados por el actor en el Juicio)

CUARTO.- La empresa 'Sercofrut, S.L.' no ha abonado a D. Augusto las nóminas correspondientes a los meses de julio de 2.017, (1.521,69 €), y agosto de 2017, (202,89 €), los días de vacaciones devengados y no disfrutados correspondientes al año 2.017, (19,93 días: 1.111,12 €), y los atrasos según convenio, (salario base: 102,80 € y p.p. pagas extraordinarias: 98,38 €), ascendiendo la cantidad no abonada a la suma total de 3.036,88 €.



QUINTO.- La empresa 'Sercofrut, S.L.' abonó a D. Augusto , en concepto de dietas, las siguientes cantidades: nómina del mes de enero de 2.017, (80,50 €), nómina del mes de febrero de 2.017, (120,75 €), nómina del mes de marzo de 2.017, (107,34 €), y nómina del mes de abril de 2.017, (120,75 €). La empresa 'Sercofrut, S.L.' abonó a D. Augusto , en concepto de complemento pernoctaciones, las siguientes cantidades: nómina del mes de enero de 2.017, (46,41 €), nómina del mes de febrero de 2.017, (30,94 €), nómina del mes de marzo de 2.017, (46,41 €), y nómina del mes de abril de 2.017, (30,94 €). (doc. nº 1 a nº 4 de los aportados por el actor en el Juicio)

SEXTO.- D. Augusto prestó servicios durante un total de 19 sábados y un total de 15 domingos, habiendo prestado un total de 153,59 horas de trabajo efectivo en sábado y un total de 120,33 horas de trabajo efectivo prestadas en domingo. D. Augusto prestó servicios durante 7 días festivos, (17 de marzo, 13 de abril, 14 de abril, 17 de abril, 24 de abril, 1 de mayo y 24 de julio de 2.017), siendo 47,55 las horas de trabajo efectivo prestadas en tales días festivos. El total de horas de trabajo efectivo prestadas en festivos y domingos ascendió a 167,88 horas. Las horas de trabajo efectivo realizadas en domingo, en el año 2.017, ascendieron a la cantidad de 936,17 €, (7,78 €/hora trabajo efectivo en domingo). Las horas de trabajo efectivo realizadas en festivo, en el año 2.017, ascendieron a la cantidad de 372,88 €, (7,78 €/hora trabajo efectivo en festivo). La suma total, por estos conceptos, devengada por D. Augusto ascendió a la cantidad de 1.309,05 €. (informe pericial de D. Gumersindo ) El valor de la hora ordinaria ascendió, en el año 2.017, a la suma de 10,37 €/hora ordinaria de trabajo. El 75 % del valor de la hora ordinaria ascendió, en el año 2.017, a la suma de 7,78 €/hora. SÉPTIMO.- Con fecha 14 de diciembre de 2.017 se celebró ante el SMAC acto de conciliación que terminó sin avenencia, habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 16 de octubre de 2.017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Augusto .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Augusto , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia que estimó parcialmente la demanda presentada en materia de reclamación de cantidad y condenó a la empresa Secofrut, S.L. a abonarle 9.928,83 euros más intereses.



SEGUNDO.- 1. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se solicita en el primer motivo del recurso que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia para que se añadan dos hechos nuevos con el siguiente texto: 'Que el demandante en el periodo desde el 9 de enero de 2017 al 30 de julio de 2017 ha realizado un total de horas de nocturnidad de 304,65 horas (28 y 29 del informe pericial), debiendo ser abonadas en el importe de 2,59 euros cada una de ellas, siendo la cantidad total por este concepto 789,04 euros'.

'Que el demandante en el periodo desde el 9 de enero de 2017 al 30 de julio de 2017, ha realizado un total de horas extraordinarias de 245,60. Debiéndose abonar cada una de estas horas al importe de 12,33 euros. Siendo el importe total de 3.028,25 euros'.

2. En los términos que han sido formuladas estas peticiones no pueden prosperar porque de lo contrario se estarían introduciendo como hechos probados nociones jurídicas que serían condicionantes del fallo de la sentencia. Cuando lo que se reclama es un complemento de nocturnidad, lo que debe figurar en los hechos probados (ex art. 97.2 LRJS) son las horas en que se ha trabajado en horario nocturno distinguiendo, en su caso, las de conducción, disponibilidad, otros trabajos, etc. Y lo mismo sucede con las horas extraordinarias, pues lo que se debe consignar es la jornada que ha venido realizando el trabajador durante el periodo al que se contrae la reclamación. Y solo, después, en el apartado reservado para denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, es donde se debe razonar por qué esas horas merecen ser calificadas jurídicamente como nocturnas y extraordinarias y beneficiarse de los complementos que se hayan podido establecer en las normas de aplicación. Por tanto, estas cuestiones serán abordadas en toda su amplitud al examinar el siguiente motivo del recurso.



TERCERO.- 1. Como decimos, el recurso contiene un segundo motivo redactado por el cauce procesal establecido en la letra c) del artículo 193 LRJS que se divide en dos apartados referidos, respectivamente, a las horas de nocturnidad y a las extraordinarias.

2. Por lo que respecta a las horas de nocturnidad denuncia el recurrente la infracción de los artículos 26.1 y 36.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el artículo 27 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia, con el artículo 3 de la Directiva 2002/15/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, de ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera y con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018 (C-518/15), si bien en esta sentencia lo que se aborda es la reclamación de un bombero en relación con la aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Lo que se argumenta por el recurrente en este motivo, es que no procede que se descuenten del trabajo realizado entre las 22 horas y las 6 horas de la mañana las horas de disponibilidad tal como hace la sentencia recurrida, por ser este un planteamiento contrario a la normativa europea y porque no existe ninguna norma de la que se pueda deducir que tales horas no se deban retribuir como horas de nocturnidad. Y se añade que, en todo caso, en el periodo reclamado no hay registrada ninguna hora de disponibilidad sino que todas son horas de 'trabajo efectivo' como las denomina la magistrada.

En relación con este concepto se razona en la sentencia de instancia que la reclamación del demandante no puede ser estimada habida cuenta que en el informe pericial emitido por don Gumersindo no se diferencia entre las horas de conducción y de 'otros trabajos', 'es decir, entre horas de trabajo efectivo y las horas de presencia realizadas en la franja horaria nocturna'. Pero esto no es así, pues en ese informe pericial cuyo valor probatorio no se cuestiona por la magistrada dado que lo ha tomado en consideración para calcular lo adeudado por la empresa por otros conceptos que también se reclamaban en la demanda, se realizan dos afirmaciones de interés: la primera, que en el periodo controvertido no hay registradas horas de disponibilidad; y la segunda, que las horas trabajadas en horario nocturno son 304,65. Pues bien, siendo ello así, la reclamación del demandante debe prosperar pues la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, distingue entre horas de disponibilidad y tiempo de trabajo y mientras las primeras se definen en la Directiva como 'los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular', por tiempo de trabajo se entiende: 'todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es: - el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular: i) la conducción, ii) la carga y la descarga, iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo, iv) la limpieza y el mantenimiento técnico, v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.; v) - los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros' Por consiguiente, si por medio de la prueba pericial practicada en el acto del juicio quedó acreditado que en el periodo controvertido las horas trabajadas en horario nocturno por don Augusto fueron 304,65, se debe condenar a la empresa a abonar el correspondiente complemento en los términos solicitados por el recurrente.



CUARTO.- 1. Y a la misma conclusión llegamos en relación con lo reclamado como horas extraordinarias.

Dice la sentencia que en la cuantificación de las horas extraordinarias que hace el informe pericial se han computado las horas de presencia, pero esto tampoco es exactamente así, lo que se ha computado en ese informe son las 'horas de conducción' y las horas de 'otros trabajos' que, como hemos visto, el artículo 2 de la Directiva 2002/15 califica como tiempo de trabajo al igual que lo hace el mismo precepto de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. En este sentido, conviene recordar que la STJUE de 10 de septiembre de 2015 (C-266/2014) Asunto Tyco, estableció los siguientes criterios interpretativos en relación a la noción de 'tiempo de trabajo': '25 A continuación, por lo que respecta más concretamente al concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, cabe recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado de forma reiterada que esta Directiva define dicho concepto como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos ( sentencias Jaeger, C- 151/02, EU:C:2003:437, apartado 48, y Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 42, y autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 24, y Grigore, C- 258/10, EU:C:2011:122, apartado 42).

26 En este marco, debe declararse que la mencionada Directiva no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 43, y los autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 25, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 43).

35 En lo que atañe al segundo elemento constitutivo del concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, según el cual el trabajador debe estar a 35 disposición del empresario durante ese tiempo, debe señalarse que el factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 48, y los autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 28, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 63).

36 De este modo, para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste.

43 En relación con el tercer elemento constitutivo del concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, según el cual el trabajador debe permanecer en el trabajo en el período considerado, cabe señalar que, como se deduce del apartado 34 de la presente sentencia, si un trabajador que ya no tiene centro de trabajo fijo ejerce sus funciones durante el desplazamiento hacia o desde un cliente, debe considerarse que este trabajador permanece igualmente en el trabajo durante ese trayecto.

También se argumenta en la sentencia que la jornada realizada por el demandante en el periodo reclamado fue de 1.180,49 horas y que, por tanto, fue inferior a las 1.330,30 horas establecidas en el convenio colectivo, pero como se argumenta por el recurrente esto tampoco es así. La jornada anual fijada en el artículo 11 del convenio colectivo de trabajo del sector del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia son 1.761 horas, y lo que se garantiza en ese mismo precepto es 'un mínimo diario de jornada de trabajo efectivo no inferior a 6 horas', por eso las 1.330,16 horas no son, como dice la sentencia, las 'que debía haber realizado en el indicado periodo temporal', sino las que se computan como realizadas teniendo en cuenta la jornada mínima que garantiza el artículo 11 del convenio colectivo. Por tanto, no ha quedado desvirtuada la conclusión recogida en el informe pericial de que el exceso de jornada realizado por el Sr. Augusto en el periodo al que se contrae la reclamación fue de 245,60 horas que, en consecuencia, deben ser retribuidas por la empresa en los términos solicitados por el recurrente.

2. Así pues y en virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso y condenar a la empresa a abonar al Sr. Augusto la cantidad de 789,04 euros en concepto de horas de nocturnidad y 3.028,25 euros por horas extraordinarias, más el 10% de interés por mora.



QUINTO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de fecha 29 de marzo de 2019 (autos 292/2018); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa SERCOFRUT, S.L. a abonarle 789,04 euros en concepto de horas de nocturnidad y 3.028,25 euros por horas extraordinarias, más el 10% de interés por mora.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2188 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.