Sentencia Social Nº 264/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00264/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103433

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000232 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000607 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA

Recurrente/s:SOCIEDAD DE PREVENCION MAZ

Abogado/a:ARTURO ACEBAL MARTIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alejandro

Abogado/a:EDUARDO BENAVENTE SERRANO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 232/2015

Sentencia número 264/2015

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 232 de 2015 (Autos núm. 607/2014), interpuesto por la parte demandada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN MAZ SEGURIDAD LABORAL, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 2 de Febrero de 2015 ; siendo demandante D. Alejandro , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro , contra Sociedad de Prevención MAZ Seguridad Laboral SL., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 2 de febrero de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Alejandro contra la empresa demandada SOCIEDAD DE PREVENCION MAZ, SEGURIDAD LABORAL S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor condenando a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones precedentes al despido, o a ejercitar en su caso en el plazo de cinco días la opción indemnizatoria, abonando al actor en concepto de indemnización la cantidad de 37,384,2 euros; en caso de no optar en el plazo referido se entenderá que procede la readmisión. En el supuesto de optar por la readmisión deberá de abonar al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 77,40 euros diarios'.

Con fecha diez de febrero de dos mil quince se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispotiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Aclarar el Fallo de la Sentencia 607/2014 en el sentido de incluir en el mismo que debe descontarse de la indemnización fijada -37.384.20 euros-, la cantidad de 16.733,19 euros ya abonada por la empresa demandada con ocasión del despido del actor'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante, cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN MAZ, SEGURIDAD LABORAL S.L, con antigüedad de fecha 27 de enero de 2003 y categoría profesional de GRUPO 2, NIVEL 3 (TECNICO DE PREVENCION); percibiendo una retribución diaria de 77,40 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

El trabajador no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- La relación laboral del actor se inició en fecha 27 de enero de 2003, mediante contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción; finalizando dicho contrato el 26.07.2003 (documento 4 actora)

En fecha 1 de septiembre de 2003, el trabajador suscribió nuevo contrato de duración determinada, por obra o servicio (documento 5 parte actora). Dicho contrato se convirtió en indefinido con fecha 1.07.2006 (documento 2 empresa)

Mediante escrito de fecha 26 de junio de. 2006, .y efectos de uno de julio, se comunicó al actor que por la Junta Directiva de MAZ se optó por la creación de una Sociedad de Prevención; por lo que pasaría a prestar sus servicios en la sociedad ahora demandada, la cuál se subroga en todos los derechos y obligaciones de la Mutua MAZ (documento 6 actora)

TERCERO.- Mediante carta de 3 de junio de 2014, y efectos de ese mismo día, se comunica al actor su despido por causas organizativas, productivas y económicas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del ET ,'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda de despido interpuesta por D. Alejandro contra la sociedad de prevención MAZ Seguridad Laboral, SL declarando la improcedencia del despido del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 53.b) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que solo hubo dos contratos laborales, finalizando el primero el 26-7-2003 y suscribiéndose el siguiente el 1-9-2003, por lo que transcurrieron más de 20 días hábiles entre uno y otro, no siendo aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la unidad esencial del vínculo laboral a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Y en cualquier caso, la diferencia indemnizatoria derivada del cómputo de la primera relación laboral asciende únicamente a 1.078 euros, por lo que se trataría de un error excusable en el abono de la indemnización extintiva que no debe conllevar la declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO .- La sentencia del TS de 16-4-2014, recurso 558/2011 , con cita de la de 19-2-2009, recurso 2748/2007 , argumenta:

«Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 -), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 ) (...) hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular-de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 - rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta -«años de servicio»-que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)».

TERCERO .- En la presente litis el actor suscribió el 27-1-2003 un contrato eventual que finalizó el 26-7-2001. Y el 1-9-2003 inició otra relación laboral con la misma empresa que se prolongó durante más de diez años, hasta el 3-6-2014. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que se trata de una interrupción breve coincidente con las vacaciones de verano que no supone una ruptura de la unidad esencial del vínculo a efectos del cálculo de la indemnización extintiva, por lo que debe fijarse la cuantía indemnizatoria computando todo el tiempo de prestación de servicios laborales desde el 27-1-2003.

CUARTO .-La sentencia del TS de 27-11-2013, recurso 75/2013 , con cita de la de 16-4-2013, recurso 1437/2012 , desarrolla la doctrina siguiente:

«Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable 'no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus' teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU -el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 , en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 , entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'

2. La aplicación de los criterios transcritos a las circunstancias concretas del presente caso, determinan, a juicio de la Sala, que estemos ante un 'error excusable', y ello en base a las siguientes consideraciones:

A) La escasa cuantía -348,10 euros- entre la indemnización debida de 9.190,60 euros y la puesta a disposición de 8.842,50 euros;

B) El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del computo de una antigüedad inferior -1 de enero de 2004- a la real del trabajador demandante 7 de julio de 2003-, no es propiamente un error de la empresa demandada 'Lacera', puesto que fue inducido por la empresa 'Eulen', anterior titular de la contrata, que le indicó una antigüedad incorrecta, avalada presuntamente por la documentación facilitada: contrato de trabajo y hojas de salario del demandante;

C) El trabajador demandante interesó la improcedencia del despido sobre la base de que no se había puesto a su disposición la indemnización legalmente establecida, y si bien es cierto, que en el escrito de demanda hacía constar como antigüedad la de 7 de julio de 2003, que le reconoció la sentencia de instancia, en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta; y

D) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa 'Lacera' una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante; consideración distinta de la que merece la empresa 'Eulen', cuya conducta -al hacer constar una antigüedad inferior a la real-si es contraria a la buena fe y con efectos perjudiciales para el demandante, pero sin que se reclamen daños y perjuicios contra esta empresa en las presentes actuaciones. La sentencia de instancia ha reconocido al demandante la indemnización calculada conforme a la antigüedad correcta».

QUINTO .- Resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 20-6-2012, recurso 2931/2011 y 6-5-2014, recurso 562/2013 ) que considera inexcusable el error derivado de calcular la indemnización por despido sin prorratear los días que exceden de un mes completo como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad. El Alto Tribunal argumenta que se trata de una doctrina consolidada desde la sentencia de 31 octubre 2007 (rcud. 4181/2006 ), reiterada posteriormente en las sentencias del TS de 12 noviembre 2007 , 11 febrero 2009 (rcud. 450/2008 ), 20 julio 2009 (rcud. 2398/2008 ) y 20 junio 2012 (rcud. 2931/2011 ). Y al tratarse de un criterio consolidado, 'por ello, hemos llegado a sostener también que no podía ser calificado de excusable para la empresa para el caso de que ésta ofreciera o consignara la indemnización a los efectos de reconocer la improcedencia del despido y paralizar los salarios de tramitación, tal y como la norma legal aplicable al caso permitía. En suma, el que la empresa no incluyera el mes completo en esa consignación impedía que pudiera lograr el efecto de paralizar los salarios de tramitación; y ello con independencia del monto de la diferencia, porque lo decisivo es el desconocimiento de la interpretación jurídica' ( sentencia del TS de 6-5-2014, recurso 562/2013 ).

SEXTO .- Existe asimismo una doctrina jurisprudencial consolidada relativa a la 'unidad esencial del vínculo laboral' que obliga a computar, a efectos de la indemnización extintiva, todo el tiempo de prestación de servicios en supuestos como el de autos en que un contrato de trabajo finaliza a finales de julio y el trabajador es contratado por la misma empresa el 1 de septiembre siguiente, tratándose de una breve interrupción coincidente con las vacaciones de verano. A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez de instancia, la falta de dificultad jurídica de esta cuestión litigiosa obliga a concluir, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, que se trata de un error inexcusable, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 232 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

-Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

-El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

-En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones'la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.