Sentencia Social Nº 264/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00264/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0002537

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000259 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000484 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Caridad

ABOGADO/A:ALICIA MARTINEZ OCHOA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MK PLAN 21 S.A., LANALDEN, S.A. , PYRENALIA NET CENTER, S.L. , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:, , , ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, LA RIOJA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sent. Nº 264/15

Rec. 259/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a quince de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 259/15 interpuesto por Dª Caridad asistida por la Letrada Dª Alicia Martínez Ochoa, contra la sentencia nº 147/15 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha treinta de marzo del 2015 y siendo recurridos MK PLAN 21, S.A, PYRENALIA NET CENTER, S.L .asistido por el Letrado D. Ignacio Bone Palomar, LANALDEN, S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Caridad se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social UNO de La Rioja, contra los recurridos MK PLAN 21, S.A., LANALDEN, S.A., PYRENALIA NET CENTER, S.L. y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL por despido.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 30-03-2015 cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-La demandante, Dª. Caridad , ha venido prestando servicios para la demandada Lanalden, S.A. desde el 01/12/11 con la categoría profesional Nivel 9, puesto de coordinador y salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 57,56 euros (43,19 euros por la reducción de jornada por guarda legal a 30 horas semanales).

El centro de trabajo de la actora es el Centro de coordinación operativa SOS Rioja.

El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Convenio Colectivo de ámbito estatal de sector del contact center (antes telemarketing), publicado en el BOE el 27 de julio de 2012.

SEGUNDO.- Anteriormente, la demandante prestó servicios entre el periodo 19/4/1999 y 31/12/2003 en el programa de atención telefónica del centro de coordinación del SOS Rioja para la empresa Cruz Roja Española La Rioja mediante contrato de obra o servicio con el objeto 'desarrollo del programa ATENCIÓN TELEFÓNICA 112 mediante convenio con el Gobierno de La Rioja (ver c.10)' dicha cláusula 10 establecía que el convenio tenía prevista su finalización el 31 de diciembre de 1999.

TERCERO.-El 1 de enero de 2004 la demandante formalizó un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la empresa MK Plan 21, S.A. siendo la obra o servicio a realizar: 'el Servicio del Centro de Coordinación Operativa SOS Rioja contratada por nuestro cliente Consejería de Administraciones Públicas y Política Local'.

El 28 de noviembre de 2011 la empresa Lanalden comunicó a la actora que como consecuencia de la nueva adjudicación del servicio para la Explotación Operativa del Centro de Coordinación Operativa SOS Rioja a Lanalden, procedía a la subrogación de la actora en las mismas condiciones laborales que venía ostentando, reconociéndole una antigüedad de 1 de enero de 2004, la categoría profesional de coordinadora y siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing.

CUARTO.-El 7 de marzo de 2014 se publicó en el BOR de la Rioja la nueva licitación para la adjudicación del 'servicio de Teleoperación del SOS-Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja'. En el pliego de condiciones técnicas para la contratación de dichos servicios se establece como objeto del contrato del ' Lote1: servicio de Teleoperación para el centro de coordinación operativa (CECOP) SOS Rioja: la prestación del servicio comprenderá la recepción de las llamadas de auxilio de la población, su gestión y seguimiento con los servicios públicos competentes del sistema autonómico de protección civil y de otros que puedan ser requeridos en función de la naturaleza de la emergencia. Por este motivo y para lograr la necesaria coordinación efectiva de los diferentes servicios de urgencias y emergencias, éstos deberán integrar sus sistemas de gestión de información de la demanda en la plataforma tecnológica y de telecomunicaciones de SOS Rioja.'

QUINTO.-El 17 de marzo de 2014 se rectificó el expediente de 'Servicios de Teleoperación del SOS-Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja' Expediente nº NUM000 , en el siguiente sentido:

En lo concerniente a las condiciones de subrogación y dimensionamiento del servicio para el servicio de teleoperación para el CECOP SOS Rioja, se sustituye el párrafo:

'Para el LOTE 1: Declaración o compromiso de subrogación en los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales existentes con el 100% del personal que está desempeñando el servicio; según Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center (antes telemarketing), (BOE núm 179, de fecha 27 de julio de 2012 mediante Resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 12 de julio de 2012)'.

Por:

'Para el LOTE 1: Todas las empresas licitadoras diferentes a la empresa que está prestando actualmente el servicio deberán presentar una declaración o compromiso de cumplimiento del Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center en lo relativo al cambio de empresa en la prestación de servicios (art. 18)(BOE núm 179 , de fecha 27 de julio de 2012 mediante Resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 12 de julio de 2012)'.

En lo concerniente al pliego de condiciones técnicas eliminar el párrafo siguiente recogido en el apartado b) condiciones de la explotación operativa b.1) equipo humano:

'la empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en todos los derechos y obligaciones respecto al 100% de los trabajadores pertenecientes a la empresa saliente, que asegure la continuidad d la totalidad de los trabajadores'.

Y sustituirlo por el siguiente párrafo:

' respecto a los recursos humanos necesarios y tras un redimensionamiento del servicio al eliminar del alcance del nuevo contrato los servicios relativos a las áreas funcionales de Formación y Apoyo Informático que quedaban reflejados en el expediente anterior, la relación de recursos solicitados para la ejecución del contrato de referencia será la necesaria para satisfacer las necesidades definidas en el calendario del servicio relativo al lote 1 según el anexo I'

Además se elimina el párrafo siguiente:

'Dada la especialización del servicio el adjudicatario viene obligado a garantizar la estabilidad del equipo humano. La empresa adjudicataria respetará en todo caso las condiciones de trabajo y salariales a fecha de la finalización del último expediente de contratación. La empresa asume el compromiso de formalizar contratos por el tiempo que dure la adjudicación, salvo que las personas causen baja voluntaria o por despido conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa aplicable'

SEXTO.-En fecha 12 de septiembre de 2014 la empresa Lanalden, S.A. entregó a la trabajadora una carta informando de la extinción de la relación laboral con la empresa, con efectos de 30 de septiembre de 2014 y con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr/a Nuestro/a:

Le informamos de que se ha procedido a la apertura y valoración de las proposiciones del concurso público correspondiente al 'Servicio de Teleoperación para el CECOP SOS Rioja' (Expediente nº NUM000 ) que constituye el objeto del contrato que le ha vinculado con Lanalden.

Como resultado de las valoraciones efectuadas por el Gobierno de La Rioja, Lanalden a partir del día 30 de septiembre dejará de ser el adjudicatario del contrato mercantil en favor de la UTE: TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, SAU - PYRENALIA NET CENTER, S.L. entidad que resulta ser la nueva adjudicataria del servicio.

La pérdida de dicho servicio determina para Lanalden la finalización del objeto para el que fue contratado por lo que le comunicamos que con fecha 30 de septiembre de 2014 daremos por finalizada la relación laboral que le unía hasta la fecha con Lanalden, S.A., por la finalización de su objeto, todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1c) del ET .

En la fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo, se le hará efectivo el finiquito que incluirá la indemnización por finalización del contrato temporal.

A la vista de que en el presente supuesto pudieran concurrir los requisitos propios de un proceso de subrogación y/o sucesión empresarial, por tanto incompatibles con la extinción contractual, Lanalden cautelarmente se reserva la facultad de exigir la devolución de aquellos importes indemnizatorios y liquidatorios cuyo abono resultara incompatible con cualesquiera pronunciamientos que declaren la continuidad en la relación laboral.

Por último, le indicamos que junto con la firma del finiquito, le será entregada la documentación necesaria para la tramitación de la prestación por desempleo.'

SÉPTIMO.-Pyrenalia Net Center llevó a cabo una convocatoria para selección de personal de la nueva plantilla del servicio de teleoperación para el CECOP SOS Rioja los días 19 y 23 de septiembre de 2014 entre las 29 personas que trabajaban en el servicio y otra persona más que cubría una interinidad.

La nota resultante del proceso de selección estaba compuesta por tres factores: tiempo de prestación de servicios en la campaña (50%), formación recibida durante la campaña (10%) y selección (40%). Esta última se hizo dependiendo del tipo de puesto de trabajo y consistía en las siguientes pruebas:

Para el responsable del servicio: Entrevista de selección: 100%,

Para coordinadores: Entrevista de selección 10%, prueba de Word y Excel 55% y prueba de conocimientos 35%.

Para teleoperadores: Entrevista de selección 10%, prueba de atención telefónica o role playing 35%, prueba de Word y Excel 20%, prueba de conocimientos 35%.

Dichas pruebas fueron superadas por todos los trabajadores, ofreciéndose a contratar a cada uno de los 29 trabajadores a partir del día 1 de octubre de 2014 y mantener como reserva para el puesto a la interina Dª Sacramento .

OCTAVO.-La demandante firmó el 1 de octubre de 2014 un contrato indefinido con la empresa Pyrenalia Net Center, S.L. con una jornada a tiempo parcial de 35 horas semanales, con la categoría profesional de gestor telefónico y centro de trabajo en SOS Rioja.

NOVENO.-El servicio de Teleoperación del SOS-Rioja se desarrolla por la UTE Telefónica-Pyrenalia Net Center en las mismas instalaciones Centro de coordinación operativa SOS Rioja, empleando al 100% de los trabajadores que formaban parte de la plantilla de Lanalden, S.A., con el mismo mobiliario, equipos informáticos y la misma plataforma matriz de servicios proporcionada por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La nueva adjudicataria del servicio ha aportado a la contrata como equipamiento personal microcascos para cada uno de los trabajadores. Asimismo ha aportado como mejora en el servicio el sistema Opinat para la realización de encuestas NPS que midan la satisfacción de los clientes; una intranet de apoyo al servicio desarrollada sobre una plataforma Moodle para la gestión del conocimiento, la comunicación y la formación online, siendo una herramienta para mejorar la comunicación interna; y el compromiso de implantar durante la contrata un software de explotación operativa denominado 'herramienta Séneca' en 5 puestos de trabajo por un periodo de licencia de 6 meses, aportando para su desarrollo dos terminales de monitorización web con tablet. Tanto dicha herramienta Séneca como el hardware asociado a la misma no estaban instalados en el servicio a la fecha del acto del juicio.

DÉCIMO.-La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO.-La UTE Telefónica-Pyrenalia Net Center se constituyó el 19 de abril de 2014, haciendo constar en el art. 2 de sus estatutos que la unión tiene por objeto único y exclusivo la ejecución del contrato 'servicio de teleoperación SOS Rioja y del SERIS del Gobierno de la Rioja' y que la participación de Telefónica supone un 12,32%, debiendo dedicar como recursos el desarrollo, plataformas de CCoD y IVRod y piloto de plataforma de gestión de emergencias; mientras que la participación de Pyrenalia es del 87,68%, debiendo aportar los teleoperadores, servicios de gestión de encuestas de satisfacción, cuadros de mando, campañas de comunicación y cita postal.

DUODÉCIMO.-En la valoración de los criterios de cuantificación del procedimiento abierto 'Servicios de Teleoperación del SOS- Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja' Expediente nº NUM000 se determina que las mejoras adicionales propuestas por la empresa valdrán 20 puntos, de los cuales 7 son por mejoras de software y la UTE Telefónica- Pyrenalia Net Center obtuvo 15 puntos, 6 por mejoras de software valorando que ' el licitador propone probar la solución Séneca como plataforma de gestión de emergencias. Propone su uso paralelo en forma de piloto de 6 meses junto al software actual. La plataforma cubre de forma integral la operativa pretendida y resulta óptima para las necesidades de los operadores, si bien no se otorgan todos los puntos ya que su uso queda supeditado a 6 meses. También ha incluido el uso de una plataforma Twindocs para la comunicación con sus empleados. Este apartado no ha sido valorado al no considerarse de interés para el Gobierno.'

DECIMOTERCERO.-En fecha 17 de octubre de 2014 se instó el acto de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el día 31 de octubre de 2014 con el resultado de sin avenencia.

F A L L O :Que apreciando la excepción de falta de acción tanto respecto a Lanalden S.A como a Pyrenalia Net Center, S.L., debo desestimar y desestimo la demanda de despido interpuesta por Dª. Caridad contra Lanalden S.A, Pyrenalia Net Center, S.L. y MK Plan 21, S.A. absolviendo a las demandadas de las pretensiones aquí formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Caridad , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Según resulta del relato de hechos, y de las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia, la actora, tras haber prestado servicios para Cruz Roja Española entre el 19/04/1999 y el 31/12/2003 en los términos que expresa el hecho probado segundo de la sentencia reproducido en los antecedentes de esta resolución, inició una relación laboral el 1 de enero de 2004 con la empresa MK PLAN 21, S. A. a la cual sustituyó, con expresa subrogación y reconocimiento de la antigüedad de 01/01/2004, la empresa Lanalden, S.A. que asumió, por adjudicación otorgada por el Gobierno de la Rioja, el servicio de Explotación Operativa del Centro de Coordinación Operativa SOS Rioja, servicio cuyas instalaciones y material relevante para la actividad son del Gobierno de La Rioja, al que se hallaba adscrito la actora, a la cual se le comunicó por Lanalden la extinción de su contrato de trabajo por cesar esta empleadora en la prestación del referido servicio; habiendo asumido sin solución de continuidad la codemandada Pyrenalia Net Center la prestación del referido servicio para cuya ejecución, tras efectuar un proceso de selección, contrató con fecha 1 de octubre de 2014, y mediante un nuevo contrato de trabajo que reconocía la antigüedad del trabajador desde esa fecha, a los 29 trabajadores que la anterior adjudicataria del servicio tenía adscritos a la actividad de la contrata, siendo mínima su aportación de elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales para la ejecución de la contrata.

Al tiempo del cese acordado por la empresa Lanalden la actora se hallaba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

La demanda de despido iniciadora del presente procedimiento es desestimada por la sentencia de instancia en la consideración de que se ha producido una sucesión de 'plantilla' en el sentido del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores entre las empresas Landalen y Pyrenalia, pero efectúa un pronunciamiento absolutorio de ambas porque aprecia que concurre la excepción de falta de acción; respecto a la primera, porque la existencia de la sucesión empresarial implica que su decisión de cese en la prestación de servicios para ella no es constitutiva de despido, y respecto de la segunda porque al haber contratado a la demandante desde el 1 de octubre de 2014 no existe una decisión de despido que pueda ser impugnada mediante la acción de despido.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación, con la petición de que se condene a la empresa Pyrenalia, por haber efectuado un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, a las consecuencias legales inherentes a una u otra de dichas calificaciones del despido. Y articula su recurso en dos motivos que destina, el primero, a la revisión de los hechos probados, y, el segundo a la censura jurídica sustantiva con correcto amparo en los apartados b ) y c), respectivamente, del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.- En el primer motivo insta la recurrente la modificación del hecho probado primero para que se añada al mismo que la demandante tiene una antigüedad de 19/04/1999, y que ha prestado servicios para Cruz Roja Española desde esa fecha hasta el 31/12/2003; desde el 01/01/2004 hasta el 30/11/2011 para MK PLAN 21, S.L. a quien sustituyó, desde el 01/12/2011 y por subrogación en la relación laboral, la empresa Lanalden, S.A.

Y subsidiariamente, para el caso de desestimación de la anterior revisión, solicita el motivo que se modifique el hecho probado primero para que se añada al mismo que la demandante tiene una antigüedad de 01/01/2004.

La petición principal del motivo se desestima porque, de una parte, los periodos de prestación de servicios para las tres empresas que cita ya constan en los hechos probados de la sentencia recurrida, siendo, por tanto, innecesaria su reiteración. Y, de otra parte, porque la fecha de antigüedad que ha de atribuirse a una relación laboral, cuando esa antigüedad es controvertida y para su fijación ha de acudirse a la normativa o jurisprudencia de aplicación, su determinación ha de efectuarse en la fundamentación jurídica de la sentencia (como así lo hace la ahora recurrida) e impugnarse en la motivación jurídica del recurso, pero sin que pueda establecerse como hecho probado que resulta predeterminante del fallo (al resolver por vía de hecho la cuestión jurídica de cuál ha de ser la antigüedad a efectos del despido) que, en cuanto tal, no tiene cabida en los hechos probados ( STS 20/07/2007, rec. 76/2006 ).

Y por la misma razón tampoco cabe acoger la petición subsidiaria de fijar la antigüedad en la de 1 de enero de 2004 con la que se pretende introducir en los hechos probados una valoración jurídica predeterminante del fallo.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 55 y 56 del mismo Estatuto, con el artículo 44 ET y con la jurisprudencia relativa a la falta de acción.

Alega, en síntesis, que la negativa de la empresa Pyrenalia a subrogarse en la relación laboral en los términos establecidos por el artículo 44 ET , constituye un despido frente al cual la trabajadora puede ejercitar la acción de despido, la cual existe y persiste aunque la trabajadora haya pasado a prestar servicios para esa empresa mediante un nuevo contrato de trabajo que no es efecto de la sucesión empresarial prevista en el citado artículo 44 ET .

En su escrito de impugnación del recurso la empresa Pyrenalia alega que para la contratación por ella de la plantilla de la anterior empresa se ha seguido el procedimiento de subrogación previsto en el artículo 18 del Convenio Colectivo Estatal de Contact-Center (BOE 27/07/2012) y en el Pliego de Condiciones Administrativas para la adjudicación del servicio, por lo que, sigue afirmando, ni se ha producido la extinción contractual necesaria para que se entienda que ha existido despido, ni tampoco se produce el supuesto de subrogación que regula el art. 44 ET .

El motivo ha de ser objeto de estimación.

La sentencia recurrida determina a partir de los hechos probados, con amplio y certero razonamiento que esta Sala comparte íntegramente, que en el caso presente se ha producido una sucesión empresarial, en la modalidad de sucesión de plantillas, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores porque, en síntesis, Pyrenalia ha asumido sin interrupción la prestación del servicio, en cuya ejecución trabajaba la parte actora, que la empresa Lanalden tenía adjudicado por el Gobierno de la Rioja, el cual es quien aporta las instalaciones y material relevante para la realización del servicio, y para la ejecución de tal servicio la nueva empresa adjudicataria ha contratado a la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, siendo su aportación de elementos materiales o inmateriales de mínima relevancia.

La realidad de la sucesión empresarial del artículo 44 ET en el supuesto presente tiene su fundamento en la reiterada jurisprudencia que, en aplicación de ese precepto legal, ha determinado que cuando la nueva adjudicataria de un servicio para tercero --que conlleva el seguir realizando la misma actividad aportando fundamentalmente la mano de obra-- contrata para ejecutar ese servicio, sin destinar a él otros elementos relevantes, a una parte importante de la plantilla que la anterior contratista dedicaba a la misma, se produce en tal caso una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al entenderse que ese conjunto de trabajadores tiene el carácter de 'entidad económica', constituyendo el supuesto típico de 'sucesión en la contrata' o de 'sucesión en la plantilla' que se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009, Recurso 1419/2008 ), y tal sucesión regulada en el citado artículo 44 ET , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44, como así expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 (Recurso 4614/2007 ).

El que la empresa Pyrenalia haya asumido a los trabajadores de la plantilla de la anterior empresa adjudicataria siguiendo las condiciones impuestas en el Pliego de Condiciones Administrativas y cumpliendo el procedimiento y requisitos previstos en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Contact Center , que ha supuesto contratarlos 'ex novo' previo proceso de selección, no puede excluir, por la prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo ( art. 3 ET ), la aplicación de lo previsto en el artículo 44 ET si se cumplen los requisitos que, conforme a la jurisprudencia citada, determinan la existencia de la sucesión empresarial en él regulada, y que en el presente caso concurren sin excepción.

Aunque la validez de la subrogación en los términos previstos por el artículo 18 del Convenio Colectivo , negando la existencia de sucesión empresarial, lo ha determinado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 2013 (rec. 1377/2012 ), su doctrina, sin embargo, no puede ser aplicada al caso presente pues en éste no hay aportación de elementos materiales o inmateriales relevantes por parte de la empresa Pyrenalia, en tanto que en el supuesto contemplado por dicha sentencia 'la nueva contratista no se ha limitado a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo para ello la totalidad o parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su Know how (saber hacer como empresa), lo que impide estimar que haya existido sucesión de plantillas', lo que significa que si, en el supuesto contrario y como en este caso ocurre, la empresa entrante no ha aportado a la ejecución del servicio, al que ha destinado la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, medios materiales o inmateriales (por utilizar los que la empresa contratante pone a disposición de los sucesivos contratistas), ha de concluirse que nos hallamos en el supuesto de sucesión de plantilla que contempla y regula el artículo 44 ET que impone la pervivencia de la relación laboral de los trabajadores afectados por la sucesión y la subrogación de la nueva adjudicataria en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores.

Examinando ya la concreta cuestión que plantea el recurso, es decir, si concurre o no la excepción de falta de acción respecto a la empresa Pyrenalia que ha acogido la sentencia recurrida, la estimación del motivo es obligada por aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, que cita la recurrente, de 7 de diciembre de 2009 (rec. 2686/2008 ) que en supuesto igual al ahora enjuiciado de declaración por la sentencia recurrida de falta de acción por estimar que no ha existido despido, porque el trabajador ha continuado prestando servicios para la empresa sucesora en virtud de un nuevo contrato de trabajo, expresa en su fundamento de derecho segundo, lo siguiente:

' El único motivo del recurso que denuncia la vulneración de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 44 del citado Estatuto debe estimarse. Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990 , con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007 , en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que 'la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual'.

Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( 2684/2008 ), (...). Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE- Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.

También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas.'

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 (rec. 1480/2014 ), tras apreciar la existencia de una sucesión empresarial del artículo 44 ET y referir que la empresa sucesora había procedido ' tras un proceso de selección, a contratar 'ex novo', a trabajadores procedentes de la empresa Star, entre ellos a la demandante, cuando estaba obligada a subrogarse en el contrato de ésta', concluye que ' En su consecuencia, se ha producido un despido que ha de ser calificado de improcedente, del que debe responder la empresa Seguriber, tal y como entendió la sentencia de instancia'.

En aplicación de esa jurisprudencia es claro que en el presente caso no concurre la excepción de falta de acción y que la decisión de la empresa Pyrenalia de no subrogarse en la posición empresarial en la relación laboral que la demandante mantenía con la anterior adjudicataria del servicio, determina, aunque haya contratado ex novo a la demandante tras la sucesión en virtud de contrato indefinido, que deba calificarse a aquella decisión extintiva de la relación laboral previamente existente como despido, como así se insta en el motivo.

En cuanto a la calificación de ese despido, dado que la trabajadora se encontraba al tiempo del despido en situación de reducción de jornada por guarda legal, la aplicación de lo previsto por el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores determina que el despido haya de ser calificado de nulo, como así se insta de modo principal por la recurrente.

En relación con la antigüedad, no cabe modificar la que establece la sentencia recurrida con fundamento en que 'Respecto del período en el que prestó servicios para Cruz Roja Española y por el que la parte actora solicita que se reconozca su antigüedad, nada se ha probado por dicha parte sobre la existencia de subrogación alguna convencional, legal o por sucesión de plantillas entre Cruz Roja Española y Mk Plan 21', y ello porque de los hechos probados de la sentencia -aún incluso teniendo en cuenta lo que la parte recurrente ha pretendido introducir en ellos por la vía de la revisión fáctica- solo puede extraerse aquella conclusión que realiza la sentencia de falta de prueba de la existencia de subrogación contractual, convencional o legal que justifique la mayor antigüedad que pretende la recurrente frente a la que determina la sentencia de 1 de enero de 2004 de inicio de la prestación de servicios para MK PLAN 21.

Respecto a los salarios dejados de percibir que la empresa está obligada a satisfacer a la demandada, su importe ha de fijarse no en la cuantía que reclama la recurrente de 57,56 euros diarios, correspondiente a una jornada completa de trabajo, sino en el que venía percibiendo al tiempo del despido por la reducción de su jornada de trabajo y que corresponde a la jornada reducida por guarda legal que aquella venía realizando, y que asciende, según determina de modo incuestionado el hecho primero de la sentencia recurrida, a la cantidad de 43,19 euros diarios que es el salario dejado de percibir por la demandante en tanto persista su situación de reducción de jornada.

QUINTO.- En consecuencia, debe estimarse el recurso y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declarar nulo el despido de la demandante y condenar a la empresa Pyrenalia a las consecuencias que para tal declaración prevé el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Caridad frente a la sentencia dictada, en autos número 848/2014 sobre despido, por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 30 de marzo de 2015 , la cual revocamos parcialmente y, en consecuencia, estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos la nulidad del despido de la demandante efectuado por la empresa demandada PYRENALEA NET CENTER, S.L. a la que condenamos a la readmisión inmediata de la actora, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 43,19 euros diarios. Manteniendo el pronunciamiento absolutorio de las empresas MK PLAN 21, S.A. y LANALDEN, S.A. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0259-15 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./