Sentencia Social Nº 264/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1862/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20140013136

Negociado:VE

RECURSO: Recursos de Suplicación 1862/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA / Seguridad Social en materia prestacional 899/2014

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado: PEDRO FERNANDEZ ALBA

Recurrido: Lázaro

Abogado:VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TORO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 264/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestaciones siendo demandado Lázaro habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de julio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Don Lázaro (demandado) con DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -49, se encontraba inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador asimilado a cuenta ajena, código 951, con exclusiones de desempleo y FOGASA, con la empresa Distribuciones Logísticas Movitamar S.L (CIF B 92089275) . ( documento 2 de la demanda, folio 21). El demandado prestaba servicios para la empresa desde el 1-01-00 como jefe de grupo, hasta el NUM001 -14 en que obtuvo la jubilación definitiva. Percibiendo remuneración mensual total devengada de 2.516,48 euros brutos en el año 2008; 2.596,31 euros brutos en el año 2009; 2.596,31 euros brutos en el 2010 antes de jubilación parcial; 480,67 tras la jubilación y 413,30 euros en el año 2014.

2.- El actor solicitó pensión de jubilación anticipada y parcial el 6-04-10, que le fue concedida mediante resolución de fecha 13-04-10, en expediente nº NUM002 , con una base reguladora de 2.035,57 euros, un porcentaje del 85% y una pensión inicial de 1.730,23 euros mensuales(documento nº 1 de la demanda ,folios 12 y siguientes, y documento nº 11 de la demanda)

3.- Para ello se celebró el 5-04-10 un contrato de relevo entre la empresa y otro trabajador (folios 16 a 19 de los autos), pasando el demandado a realizar a partir de esa fecha una jornada reducida del 15% sobre la jornada ordinaria con una distribución horaria de 6 horas semanales de lunes a viernes de 9:00 a 10:12 horas (folio 20)

4.- La mercantil Distribuciones Logísticas Movitamar S.L. fue constituida mediante escritura pública de 22-07-99, sociedad constituida por D. Jesús Luis , D. Pedro Miguel , D. Alejo , D. Artemio , D. Borja , D. Constancio , D. Eladio y el demandado D. Lázaro . La sociedad se constituyó con un capital social de 24.000 euros, íntegramente desembolsado, representado por dos mil cuatrocientas participaciones sociales de 10 euros nominales cada una que fueron suscritas por los socios fundadores a razón de trescientas participaciones sociales cada uno de ellos, es decir un 12,5% cada uno. Organizando la sociedad inicialmente confiando la administración a un Consejo de Administración (que podría formarse con un número mínimo de 3 y máximo de 5 administradores) formado por un Presidente, un Secretario y dos vocales, siendo uno de ellos el demandado.

(escritura que obra en autos como documento 4 de la demanda y se da por reproducida)

5.- Según el artículo 2 de los estatutos de la sociedad el objeto social es 'la distribución y venta al mayor y menor de toda clase de productos alimenticios.' Y según el artículo 19, relativo al Consejo de Administración, los acuerdos del Consejo se tomarán por mayoría absoluta de votos de los Consejeros concurrentes, teniendo cada uno derecho a un voto, sin perjuicio del quorum reforzado establecido en el artículo 141.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

(los estatutos obran como documento nº 5 de la demanda y se dan por reproducidos).

6.- Según estractos de BORM que acompañan a la demanda (documentos nº 6 a 10), en marzo de 2003 el demandado fue nombrado Consejero y Presidente del Consejo de Administración (BORME nº 46, de 7-03-03, documento nº 6 de la demanda), siendo cesado en 2005 (documento 7 demanda) , siendo nombrado nuevamente en 2006 (BORM 12-12-06, documento nº 8 de la demanda). En junio de 2010 fue cesado de los cargos de Consejero, Presidente y Consejero Delegado Solidario (documento 9 , BORM 23-06-10) y en febrero de 2013 volvió a ser nombrado Consejero y Presidente (BORME nº 40 de 27-02-13), cargo que ostentaba en el momento de la interposición de la demanda. (documento nº 10)

7.- Según resumen cronológico de órganos sociales de la sociedad (dentro del informe de información mercantil e incidencias de la empresa, documento nº 4 del demandado, folios 173 y siguientes), el demandado fue nombrado Presidente el 9-06-05 , el 8-06-10 y el 18-02-13; Consejero el 17-04-02, el 18-02-03, el 9-06-05, el 8-06-10 y el 18-02-13.

8.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25-06-13 se comunicó al demandado la iniciación de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, a los efectos de que el demandado pudiera comparecer ante la Dirección Provincial o manifestar lo que a su derecho conviniera, informándole que en breve recibiría escrito informándole sobre los hechos y dándole plazo para formular las alegaciones y/o presentar los documentos que estime pertinentes (folio 115 de los autos). La resolución se le comunicó en su domicilio el 2-07-13 (folio 110)

9.- Y mediante resolución del mismo organismo de fecha 13-09-13 se comunicó al demandado el inicio del expediente de revisión de acto declarativo de derecho en perjuicio de beneficiario, donde se le indicaba que la relación que le une a la empresa es de naturaleza mercantil, como consejero o administrador, y no laboral, siendo la asimilación de los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas a trabajadores por cuenta ajena una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, pero estando excluido de la aplicación de las normas laborales y, por tanto, del Estatuto de los Trabajadores, siendo además la jornada de estas relaciones por su propia naturaleza a jornada completa, por lo que se impide su acceso a la jubilación parcial. Por todo ello la Entidad Gestora habría incurrido en un error, por lo que solicitarían la revisión ante el Juzgado de lo Social competente mediante la oportuna demanda, reclamando la modificación de la pensión y devolución de las cantidades indebidamente percibidas y que ascendían a fecha 30-09-13 a 83.987,08 euros (la resolución obra en autos al folio 112 y 113). La resolución se le comunicó en su domicilio el 19-09-13 (folio 110)

10.- Las cantidades percibidas por la jubilación parcial en el período comprendido entre el 5-04-10 y el 30-06-14 asciende a 103.433,06 euros en la forma desglosada en el hecho sexto de la demanda que se da por reproducido (certificado del INSS que obra como documento 12 de la demanda).

11.- La demanda se presentó el 20-11-14.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre reintegro de prestaciones de jubilación planteada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y absuelve al demandado de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 1.3.c ) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 5 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , por el que se desarrolla determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Alega la representación de la entidad gestora demandante que el reconocimiento que en su día se hizo al demandado de la prestación de jubilación parcial fue erróneo, dado que el mismo no tenía derecho a la referida prestación al no ostentar la condición de trabajador por cuenta ajena con la empresa Distribuciones Logísticas Movitamar S.L, pues la relación que le unía con la misma era propia de un personal de alta dirección, ostentando además la condición de Presidente y Consejero de la empresa desde su fundación. En consecuencia, sostiene la parte recurrente, debe dejarse sin efecto el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial al demandado, debiendo el mismo reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas, las cuales ascendían a fecha 30 de septiembre de 2013 a la suma de 83.987,08 €.

La cuestión a debate en la presente litis radica en determinar si la relación jurídica que unía al trabajador demandado con la empresa Distribuciones Logísticas Movitamar S.L. debía considerarse una relación laboral común, en cuyo caso tendría derecho a la jubilación parcial que en su momento le fue reconocida, o, por contra, una relación laboral especial como personal de alta dirección, lo que unido a su titularidad del 12,5% del capital social de la referida empresa y su actuación como Presidente y Consejero de la misma en diferentes periodos de tiempo, haría que nos encontrásemos ante una relación de carácter mercantil, por lo que el demandado no tendría derecho a la jubilación parcial reconocida y tendría que reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas.

El artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , define la relación laboral especial de personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo los siguientes requisitos para el personal que ocupe puestos directivos en una empresa pueda ser calificado como personal de alta dirección: A) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; B) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos; y C) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificado como alto directivo, ya que no han de incluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos de dirección de la entidad empleadora ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 , 18 de marzo de 1991 y 17 de junio de 1993 , entre otras muchas).

Reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado asimismo que en principio existe una plena compatibilidad en las sociedades mercantiles capitalistas entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de dicha sociedad, pues las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo, queda al margen del trabajo prestado para la misma. Ahora bien, esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene una participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio; estableciéndose el límite, a partir del cual se pierde la ajenidad, en la titularidad de al menos un 50% del capital social, de manera que si la participación no alcanza ese porcentaje se mantendría la ajenidad, mientras que si se supera el mismo nos encontraríamos ante un trabajo por cuenta propia ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997 , 20 de marzo de 1998 y 30 de abril de 2001 , entre otras muchas). Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que en aquellos casos en que las funciones efectivamente desempeñadas sean las propias de la relación laboral especial de personal de alta dirección, si a ello unimos la condición de socio y la realización de funciones en los órganos directivos de la empresa por parte del supuesto trabajador, debe concluirse que en esos casos no cabe hablar de relación laboral, sino mercantil ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 y 24 de mayo de 2011 ).

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el demandado ha prestado servicios para la empresa Distribuciones Logísticas Movitamar S.L. desde el 1 de enero de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2014 en que obtuvo la jubilación definitiva y ostentando la categoría profesional de jefe de grupo. La referida sociedad mercantil fue constituida mediante escritura pública de 22 de julio de 1999, siendo el demandado titular del 12,5% de las participaciones sociales y ostentando los cargos de Consejero y Presidente del Consejo de Administración en diferentes periodos de tiempo (básicamente durante los años 2002, 2003, 2005,2006, 2010 y 2013), pues los referidos cargos iban rotando entre los nueve socios fundadores. Finalmente, consta acreditado que el demandado, independientemente de su funciones como Consejero y Presidente del Consejo durante los períodos de tiempo que le correspondía desempeñar dicho cargo, siempre ha trabajado para la referida empresa demandada realizando las funciones propias de la categoría profesional de jefe de grupo y percibiendo por ello la correspondiente retribución.

Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen claramente de manifiesto que los servicios prestados por el demandado para la referida empresa deben considerarse como una relación laboral de carácter común u ordinario y no como una relación laboral especial de personal de alta dirección, dado que ni ejercía poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ni su funciones afectaban a áreas fundamentales de la misma, ni actuaba con autonomía y plena responsabilidad, sino que se limitaba a desempeñar las tareas propias de un jefe de grupo, percibiendo con ello la correspondiente retribución salarial. Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el referido demandado tuviese una participación minoritaria del 12,5% en el capital social de la indicada empresa, ni tampoco porque en determinados momentos ostentase, con carácter rotatorio con los otros ocho socios fundadores de la empresa, los cargos de Consejero y Presidente del Consejo, dado que ni por su participación muy minoritaria, ni por los propios estatutos sociales que obligaban a tomar las decisiones por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes, tuviese en ningún momento un control efectivo de la sociedad. En consecuencia, en el presente caso no nos encontramos ante la relación laboral de carácter especial alegada por la parte recurrente, sino ante una relación laboral común u ordinaria, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , el demandado tenía derecho a la pensión de jubilación parcial y anticipada que en su momento le fue reconocida por la entidad gestora demandante, de manera que no cabe hablar de reconocimiento erróneo de dicha prestación y, por lo tanto, no procede el reintegro de prestaciones solicitado por la entidad recurrente. Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 27 de julio de 2015 , en autos sobre reintegro de prestaciones de jubilación seguidos a instancias del Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social contra Don Lázaro , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.