Sentencia SOCIAL Nº 264/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 2, Rec 11/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00264/2019

Autos nº 11/2019

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo a catorce de mayo del año dos mil diecinueve

Vistos por Dª Ana Belén Díaz Arias, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social Nº 2 de Oviedo, los presentes autos nº 11/2019, sobre despido y tutela de derecho fundamentales, siendo parte demandante Dª Natividad , representada por el letrado Dº Ignacio Pérez-Villamil García, y parte demandada la empresa ELIO MARIÑO DE ABROOS, asistida por la letrada Dª Nerea Forcelledo Abolafia, el MINISTERIO FISCAL, que no comparece, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), que no comparece.

Antecedentes

PRIMERO.-El día ocho de enero de dos mil diecinueve se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido de la actora, con las consecuencias legales inherentes, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en su versión de garantía de la indemnidad, y con abono de la indemnización de 6.250 euros por los daños morales causados.

SEGUNDO.- En el acto del juicio la parte demandante se ratificó en sus peticiones a las que se opuso la parte demandada; recibiéndose el pleito a prueba y practicándose documental, interrogatorio del demandado y testifical de Dª María Inés , Dº Mario y Dª Alejandra , tras lo que las partes informaron nuevamente en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dª Natividad , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta del empresario demandado Dº Pascual , desde el 1 de junio de 2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en la misma fecha, en el que se establece que prestará servicios como ayudante de dependienta, en el centro de trabajo sito el calle Llaviada 3 bj de Oviedo, con una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semanas prestadas de lunes a viernes de 16 a 20 horas, con un salario mensual según el Convenio Colectivo aplicable, que es el de Comercio en general, y en el que se establece un periodo de prueba de un año.

El salario que ha venido percibiendo la demandante es de 521,27 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La actora remitió a la demandada un escrito de fecha 2 de noviembre de 2018, cuyo contenido se da por reproducido, en el que reclama a la empresa la regularización de sus condiciones laborales, que ésta recibió el 13 de noviembre de 2018 a las 9.17 horas.

Ese mismo día por la tarde, cuando la actora se encontraba en la tienda donde presta servicios por cuenta del empresario demandado, éste acudió a hablar con ella y en el curso de la conversación, cuyo contenido se da por reproducido, la trabajadora insiste en que sea regularizada su situación laboral.

A las 17.32 horas del mismo día 13 de noviembre de 2018 la actora recibió una comunicación de la empresa demandada con el siguiente contenido:

'Estimada Señora:

Por medio de este escrito, y en su condición de empleado de esta empresa, se le notifica su cese por no superar el periodo de prueba , a tenor de lo establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación y en el propio contrato.

La fecha de efecto del cese será el 13 de noviembre de 2018, siendo éste el último día de prestación de servicios.

Sirva la presente como denuncia de la finalización de la relación laboral, por la causa citada en el primer párrafo de este escrito'

TERCERO.- La actora firmaba un registro de jornada.

En las horas del registro de jornada de los meses de junio a noviembre de 2018, en las que aparece la firma de la trabajadora, se registra una jornada diaria de 4 a 8 de la tarde, de lunes a viernes.

En la hoja de registro de noviembre de 2018 el último día que está firmado por la trabajadora es el viernes día 9.

CUARTO.- En la misma tienda en la que trabaja la actora también presta servicios Dª María Inés , con la categoría de dependiente, en horario de 15 a 20.30 horas de lunes a viernes, y el domingo en horario de mañana y tarde.

QUINTO-. El empresario demandado nunca hizo por escrito a la demandante ninguna advertencia ni ninguna queja sobre su trabajo.

SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el 12 de diciembre de 2018 y el acto de conciliación celebrado el 27 de diciembre de 2018 finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental, interrogatorio del demandado y testifical de Dª María Inés , Dº Mario y Dª Alejandra , en relación con las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.- La actora denuncia la existencia de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, consagrado en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española , al entender que el cese en su relación laboral durante el período de prueba, llevado a cabo por la empresa demandada el 13 de noviembre de 2018, supone una represalia por haber reclamado la regularización de sus condiciones laborales; pretensión a la que se opone la demandada que mantiene que estamos ante un desistimiento empresarial durante el periodo de prueba.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada entre otras en sentencias de 27 de septiembre de 199 , 10 de abril de 200 y 24 de julio de 2000 , señala que ' la protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes:

- el que se denomina derecho o garantía a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

- la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Cuando existen indicios de que se ha producido discriminación corresponde al empresario probar la existencia de un motivo objetivo y razonable de despido, ajeno por completo a todo propósito discriminatorio, de tal modo que el juzgador tenga la plena convicción de la ausencia de dicho propósito. Es decir, cuando se alegue por el trabajador que el despido ha sido discriminatorio o violador de derechos fundamentales, no basta la mera alegación, sino que el trabajador debe aportar para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato discriminatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 , 21 de abril de 1998 y 22 de julio de 1999 y 6 de mayo de 1997 ). Por indicios se ha de entender las señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1996 y 31 de marzo de 1999 ).

Cuando se trata de despidos pretendidamente discriminatorios no se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para la extinción del contrato por causas objetivas, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental, lo que determinaría la declaración de improcedencia ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 , 21 de abril de 1998 y 22 de julio de 1999 y 6 de mayo de 1997 ).

Por otra parte, si bien es cierto que durante el período de prueba ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que la decisión de lugar a indemnización ( artículo 14 párrafos 2 º y 3º del Estatuto de los Trabajadores ), ello se entiende salvo que la causa esté motivada por una razón discriminatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1990 )

En el presente caso consta que:

- La actora fue cesada en su trabajo el mismo día en que reclamó a la empresa demandada, primero por escrito y más tarde forma verbal, la regularización de su situación laboral.

- Este cese se produce sin que con anterioridad el empresario le hubiera hecho por escrito advertencia o queja alguna sobre su trabajo.

Estos hechos constituyen no sólo meras sospechas o conjeturas de escaso fundamento, sino auténticos indicios de vulneración de derechos fundamentales, de que el motivo del cese fueron las reclamaciones de la trabajadora. Frente a tales indicios, el demandado se limita a alegar la válida extinción de la relación laboral de la actora por no superación del período de prueba, en base a que no está obligado a acreditar la razón por la que decide extinguir el contrato en tales supuestos y que, además no estaba conforme con su trabajo, habiendo recibido quejas de clientes, por lo que se la advirtió, pese a lo cual no cambió de actitud. Pues bien, como se ha indicado con anterioridad, el Tribunal Supremo mantiene que si bien es cierto que durante el período de prueba ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato (sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que la decisión dé lugar a indemnización), ello se entiende salvo que la causa esté motivada por una razón discriminatoria, y en el presente caso, existiendo indicios de que el verdadero motivo del cese fueron las reclamaciones de la actora, la empresa demandada tiene que justificar que el cese durante el periodo de prueba, lo que no ha hecho, limitándose a alegar de manera genérica que la actora no desempeñara correctamente su trabajo y que por eso recibieron quejas de clientes, pero sin haber probado esta afirmación o la concurrencia de una causa justificada pudiera justificar el cese, por lo que debe concluirse que el motivo del despido es una represalia por las reclamaciones efectuadas, por lo que nos hallamos ante una vulneración del derecho a la indemnidad, debiendo declararse el despido acordado como nulo, con todas las consecuencias a ello inherentes, de readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir.

TERCERO.-En cuanto al salario, consta que la actora venía percibiendo un salario mensual de 521,27 euros, con la prorrata de pagas extraordinarias. Señala en la demanda que aunque en el contrato se fija una jornada semanal de 20 horas, la que realmente hacía era de 40 horas semanales y que su categoría era la de dependienta no la de ayudante de dependienta, por lo que su salario debe ser el fijado en el Convenio Colectivo de aplicación para la categoría de dependienta, con una jornada a tiempo completo.

Consta acreditado que la actora firmaba un registro de jornada, y que en las horas del registro de jornada de los meses de junio a noviembre de 2018, en las que aparece la firma de la trabajadora, se registra una jornada diaria de 4 a 8 de la tarde, de lunes a viernes; sin que la prueba testifical practicada en el acto del juicio sea suficiente para desvirtuar dicho documento, pues las versiones de los testigos que intervinieron a instancia de la demandante y de la demandada han sido totalmente contradictorias y no existe ningún motivo para otorgar mayor credibilidad a unas que a otras. Por otro lado, la actora manifiesta que al inicio del mes la empresa la obligaba a firmar la hoja de registro de ese mes en blanco y que después el empresario rellenaba el horario, que no se correspondía con el real; sin embargo, en la hoja de registro de noviembre de 2018 el último día que está firmado por la trabajadora es el viernes día 9, lo que contradice su afirmación de que firmaba la hoja completa al inicio de cada mes, al estar la de noviembre firmada únicamente hasta unos días antes del cese de la relación laboral.

En atención a lo expuesto, se entiende que no existe prueba suficiente de que la actora realizar de forma habitual un exceso de jornada, superando la fijada en el contrato de trabajo, y en el horario establecido en el mismo de lunes a viernes de 16 a 20 horas, consta acreditado que también viene prestando servicios Dª María Inés , con la categoría de dependiente, en horario de 15 a 20.30 horas de lunes a viernes, y el domingo en horario de mañana y tarde, con lo que tampoco está probado que la actora estuviera sola mientras trabajaba en la tiende y desempeñara la categoría de dependienta, por todo lo cual debe concluirse que su salario diario es de 17,38 euros.

CUARTO.-Se solicita también en la demanda la cantidad de 6.250 euros como indemnización por los daños morales causados; pretensión a la que se opone la empresa alegando que no se ha acreditado ningún daño, que no se señalan los elementos tenidos en cuenta para fijar el importe reclamado y, de manera subsidiaria, señala que la indemnización debería ser de 500 euros.

Se señala en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017 : 'Recuerda al respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 que 'Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 ]' ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

En el presente caso, se considera excesiva la cantidad solicitada de 6.250 euros , pues si bien se trata de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, también debe tenerse en cuenta que no se han acreditado padecimientos o sufrimientos concretos por parte de la actora derivados del mismo, así como la corta duración de la relación laboral, de junio a noviembre de 2018, con lo que en atención a dichas circunstancias, se considera adecuado y proporcionado fijar una indemnización de 3.000 euros.

QUINTO.-No ha lugar a la imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

SEXTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, al amparo del artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Natividad frente a la empresa Pascual , el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), debo declarar y declaro que el cese acordado por la empresa demandada Pascual con efectos al 13 de noviembre de 2018, constituye un despido nulo, , condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando, con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido hasta la readmisión de la trabajadora, a razón de un salario diario de 17,38 euros, así como a abonar a la actora la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenando en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando, firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Srª. Magistrada Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha, con asistencia del Secretario. Doy fe.