Sentencia SOCIAL Nº 264/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 736/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00264/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2019 0003018

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000736 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Oscar

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:PAIS DE QUERCUS SL PAIS DE QUERCUS SL

ABOGADO/A:ANGEL FERNANDO MANZANO SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 28 de septiembre de 2020

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 736/19 seguidos a instancia de Oscar, asistido del letrado Don Miguel Angel Santalices Romero, contra la empresa PAIS DEL QUERCUS SL, asistido del letrado Don Angel F. Manzano Sánchez, sobre DESPIDO.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 264/2.020

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 7 de octubre de 2019, tuvo entrada demanda interpuesta por Oscar, , contra la empresa PAIS DEL QUERCUS SL, sobre DESPIDO, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante Don Oscar, venía prestando servicios para la empresa PAIS DEL QUERCUS SL con la categoría profesional de comercial, con una antigüedad de 16 de julio de 2016, con un sueldo bruto diario, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 47,50 euros diarios.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas,

SEGUNDO.--El demandante suscribió con la empresa contrato de trabajo indefinido en fecha 16 de julio de 2016 para prestar servicios como comercial a tiempo completo en el centro de trabajo ubicado en la localidad Jerónimo de Valencia de Badajoz.

Se suscribió por las partes un anexo al contrato en el que se indicaba que el trabajador tenía asignados los clientes que haya conseguido para la empresa. El criterio de asignación será que el primer pedido de ese cliente se haga con el trabajador.

2.- Se calculará una cuenta de resultados consistente en asignarle el 35% del margen bruto (precio de venta menos Precio de compra) siempre que las ventas de ese cliente vayan a precio de restaurante, un 18% si se ha utilizado la lista de distribuidores, y una cantidad proporcional entre el 0 y el 18% si se ha utilizado una tarifa especial más baja que la de distribuidores.

De ese margen bruto así obtenido se le descontará el coste empresarial en el que el trabajador haya incurrido por todos los conceptos.

3.- De ser inferior el margen bruto anterior al coste empresarial no habrá nómina complementaria ese año. De ser superior la cantidad resultante que supere el coste empresarial total servirá para redactar una nómina complementaria comprensiva de todos los costes para la empresa, neto, impuestos y seguridad social del trabajador y de la empresa, incluso si del recálculo de las retenciones totales saliera una cantidad mayor a ingresar por las nóminas ordinarias.

4.- En el caso del cliente Ibérica Restaurante, la empresa le reconoce un 2% de las ventas como MB en los dos primeros años.

5.- El acuerdo se revisará a los dos años, salvo lo que se refiere a Ibérica Restaurant. Caso de que no haya entendimiento se prorrogará indefinidamente.

Obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

TERCERO.- El actor desde diciembre de 2011 viene realizando ventas para la empresa demandada, emitiendo facturas en nombre de la sociedad limitada HAWATES VLC SL para su pago por la empresa demandada que se realizaba por transferencia.

Obra copia en el ramo de prueba de la demandada de las facturas emitidas por el actor a nombre de la empresa HAWATES VLC SL, remitidas para su pago a la empresa demandada, dándose el contenido de las mismas por reproducidas a efectos de su incorporación a los hechos probados.

CUARTO.- La empresa demandada a través de una de sus trabajadora Doña Sofía remite correos electrónicos al actor dirigidos al correo electrónico del actor teleco DIRECCION000 en el que se le indican las ventas realizadas especificando las ventas realizadas por el actor el mes anterior a través de cuadros excell especificando por cliente.

Asimismo obra en las actuaciones correo electrónico de Sofía en fecha 11 de julio de 2016 con el siguiente contenido:

' Oscar te adjunto las ventas de junio y el resumen de lo pendiente de facturar por un importe de 3204 euros.

Acompañando fichero excell en el que se indica comisiones Kgs vendidos a 1 euros, desde el 31 de diciembre de 2011, hasta el 15 de junio de 2016, el total a pagar, los importes pagados, IVA, y el saldo, obrante al folio 29 del ramo de prueba del actor dándose el contenido del mismo por reproducido, no siguiendo un curso continuo de meses, y variando las cantidades que figuran en los meses reflejados en dicho cuadro.

Asimismo la empresa a través de correo electrónico enviaba al actor las ventas que había realizado, especificando por cliente.

Se dan por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados el contenido de dichos correos.

QUINTO.-No hay constancia de que el actor tuviera horario de trabajo, vacaciones, no percibiendo todos los meses los mismos importes por parte de la empresa, lo que percibía venía determinado por las ventas que realizaba percibiendo una comisión por las mismas, de tal forma que los meses que no realizaba ventas no recibía ninguna cantidad.

SEXTO.- No consta ninguna orden ni instrucción dada al actor por parte de la empresa relativa a la actividad de venta del actor, organizando el mismo las ventas como lo consideraba conveniente, constatándose que existen periodos de tiempo superiores a dos o tres meses en los que no realizó ninguna venta para la empresa, no percibiendo en estos periodos cantidad alguna por parte de la empresa, no utilizando el trabajador ningún medio ni instrumento de la empresa, y no percibiendo cantidad alguna por gastos de ningún tipo.

SÉPTIMO- En fecha 13 de julio de 2016 el actor recibe correo electrónico de Epifanio dirigido a teleco DIRECCION000 con el siguiente contenido:

' Oscar te mando el Anexo al contrato que firmaríamos.

Dime algo cuanto antes.

Planteamiento a Oscar.

1.- Los clientes se adscribirán en función de quien haga el primer pedido, y quien los mantenga.

2.- Se te adjuntan las condiciones de la nómina. El coste empresarial del primer año serían 1.750 euros. Ese mínimo siempre lo tendrías, al menos los dos primeros años. El equivalente del coste para nosotros en 2.015 fue de unos 17.000 euros. Ahora sería un mínimo de 21.000 por eso nos reservamos el mantenimiento del acuerdo durante dos años. Creo que este año va a ser peor.

3.- Se te adjunta un cuadro que sacamos desde la gestión contable con el margen bruto obtenido por País de Quercus de tus ventas de 2.015. El margen bruto no recoge el transporte, que viene a ser más de 1 euro kilo, ni todos los demás gastos de la oficina, almacén etc.

La propuesta que te hacemos para estos dos primeros años, revisable de mutua acuerdo es que los productos que se vendan según listado de restaurantes, se te asignará un margen del 35% bruto, y del de la lista de distribuidores un 15%.

De ese margen bruto así obtenido se descontará los 21.000 euros. De no llegar, ese tope operará como un mínimo garantizado, revisable a los dos años.

También se descontará el 50% de los impagados y el 50% de los extraordinarios. Ejemplo los huesos del Sretxo. Esto operará a partir de ahora, aunque sigo esperando que nos compren los que tenemos ahí.

Ibérica Restaurants, como un caso especial, se te asignará en el margen bruto un 2% de las Ventas los dos primeros años, a partir de ahora.

OCTAVO.- El actor recibió correo electrónico de la empresa en fecha 11 de julio de 2016 con el siguiente contenido:

' Oscar te adjunto las ventas de junio y el resumen de lo pendiente de facturar por un importe de 3204 euros.

Acompañando fichero excell en el que se indica comisiones Kgs vendidos a 1 euros, desde el 31 de diciembre de 2011, hasta el 15 de junio de 2016, obrante al folio 29 del ramo de prueba del actor dándose el contenido del mismo por reproducido, así como las ventas de la primera quincena de junio de 2016 especificando el cliente, artículo, unidades, regalo, precio, neto, fecha, albarán..

NOVENO.- Desde la empresa demandada una vez firmado el contrato de trabajo se requiere al actor en dos ocasiones para que indique el número de cuenta donde abonarle las nóminas.

DÉCIMO.- Desde que el trabajador y la empresa suscriben contrato laboral al actor se le abonan las nóminas que obran en las actuaciones.

UNDÉCIMO.- Desde que las partes firman contrato de trabajo al actor no se le remiten correos electrónicos en los que figuran las ventas realizadas, comisiones por tales ventas, ni se le realizan más pagos que los correspondientes a las nóminas que se le abonan todos los meses.

DUODÉCIMO.- El actor se encuentra en situación de IT desde el 6 de junio de 2019.

DECIMOTERCERO- En fecha 30 de mayo de 2019 la empresa comunica al actor su despido objetivo mediante carta con efectos de fecha 17 de junio de 2019.

Obra copia de dicha carta en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOCUARTO- La empresa no ha abonado al trabajador la indemnización por despido objetivo.

DECIMOQUINTO.- La empresa adeuda al actor 15 días de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2019.

DECIMOSEXTO.- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical la empresa.

DECIMOSÉPTIMO- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-.Los anteriores hechos declarados probados resultan de la prueba documental propuesta y practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Interpone la actora demanda en solicitud de que se declare la improcedencia del despido, reclamando además en el acto de la vista el importe de 15 días por vacaciones no disfrutadas del año 2019 /15x47,50 euros/día) , tras desistir en el acto de la vista a la reclamación de 17 días de salario de junio de 2019 tras acreditar la demandada que dichos salarios se habían abonado al actor, e indicando que sólo se reclaman por cantidad 15 días de vacaciones no disfrutadas del año 2019.

Alega en síntesis que viene prestando servicios para la demandada desde el 8 de enero de 2011 como comercial, si bien la empresa no le da de alta en la Seguridad Social hasta el 16 de junio de 2016, que presta servicios como comercial.

Que el 4 de junio de 2019 la empresa le comunica su despido objetivo mediante carta , que los hechos no son ciertos.

La demandada reconoce la improcedencia del despido, reconoce que no se le ha abonado la indemnización al actor, reconoce el salario (que consta reconocido en la carta de despido 47,50 euros diarios) y la categoría del trabajador, manifestando su disconformidad en cuanto a la antigüedad que postula el actor en su demanda indicando que la antigüedad es de 16 de junio de 2016, que con anterioridad a dicha fecha la relación no era laboral que el actor percibía unas comisiones por venta, que no había dependencia ni el actor tenía horario ni la empresa le realizaba control alguno, que el actor facturaba a través de una SL y la empresa le abonaba las facturas que giraba, que en el anexo al contrato de trabajo que se suscribe se fijan comisiones por venta, que el actor no utilizaba ningún medio de la empresa ni se le abonaban gastos, se reconoce la relación laboral desde el 16 de junio de 2016, y asimismo que se le adeudan 15 días de vacaciones correspondientes al año 2019.

TERCERO.- Expuesto lo precedente el único objeto de discusión en el presente procedimiento es determinar la antigüedad del actor a efectos de fijar la indemnización por el despido cuya improcedencia se ha reconocido, para ello debe resolverse si la relación del actor con la empresa demandada tenía naturaleza laboral desde el 8 de enero de 2011, o bien si como indica la demandada la relación laboral se inicia en fecha 16 de junio de 2016 fecha en la que trabajador y empresa suscriben un contrato indefinido estableciendo que el actor prestaría servicios como comercial para la empresa, y fijando en el anexo una serie de comisiones.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas características que ha de reunir resultando aplicable el ET a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Las notas integrantes de la relación de trabajo son ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario, así como la realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador ( STS 16.12.90 ), la transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS de 29.10.90 y 16.3.92 ).

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

La STS de 23 de noviembre de 2009 señala '...1.- Las notas características de ' ajenidad ' y ' dependencia ' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio '.

2.- ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/Social 12-julio-1988) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906), 12-febrero-2008 (recurso 5018/2005), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) .... El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

,,,'

En el caso de autos no existe constancia de que en el mes de enero de 2011 como indica el actor se iniciara la relación laboral entre las partes.

De la documental aportada tanto por el actor como por el demandado, correos electrónicos, facturas y transferencias lo que resulta es que hasta diciembre de 2011 no se prueba que el actor vende productos de la empresa demandada y ello se deduce de un correo electrónico de una empleada de la demandada de 17 de diciembre de 2015 donde le indica ' Oscar te envio el cuadro de liquidación que tenemos que hacerte desde el principio ', adjuntando cuadro excell donde consta comisiones Kg vendidos a 1 euro, desde diciembre de 2011, y observando dicho cuadro se aprecia que no hay un curso continuo todos los meses, sino que hay meses que no consta nada en el saldo, que no hay ventas, como enero y febrero de 2012, abril de 2012, julio, agosto, septiembre de 2012, etc, y en dichos meses nada aparece que se abona al actor por la empresa.

No hay constancia de horario, ni prueba alguna de que la empresa programara la actividad del actor, ni la imposición al actor de clientes, ni órdenes e instrucciones de ningún tipo, ni que la empresa facilitara al trabajador medios o instrumentos de trabajo o le abonara retribución alguna por gastos, lo que se deduce de los correos electrónicos es que el actor es un agente comercial que llegó al acuerdo con la empresa de captar clientes y vender los productos de la empresa.

El actor no tenía horario, ni recibía órdenes e instrucciones de la empresa, era el mismo el que autoorganizaba su actividad, elegía a los clientes, el tiempo que iba a dedicar a la actividad, de hecho hay periodos de tiempo de varios meses en los que no constan ventas de ningún tipo, y luego percibía una comisión por ventas que habían acordado empresa y trabajador y que consta en el cuadro excell de 17 de diciembre de 2015. El actor corría con los riesgos de la operación, pues si no realizaba ventas no percibía ninguna comisión.

La empresa le enviaba al actor correos electrónicos con las ventas que había realizado, especificando las unidades vendidas, los clientes a los que había vendido, ...y se le abonaba la comisión pactada entre las partes.

Consta asimismo que el actor a través de una empresa denominada HAWATES VLC SL emitía facturas que eran pagadas mediante transferencia por la empresa, obrando copia de estas facturas en el ramo de prueba de la empresa

Así hay facturas del año 2015 en el que consta 'provisión por servicios prestados concepto colaboración en el desarrollo de la marca y productos', fijando el importe y el IVA, así como el total que luego le era abonado por la empresa, lo mismo sucede en el año 2016 con anterioridad a la celebración del contrato de trabajo el actor remite a la empresa correo electrónico con las facturas y la empresa las abona a la SL del actor.

E igualmente constan facturas del año 2016 con anterioridad a la firma del contrato de trabajo.

No es hasta julio de 2016 cuando a través de los correos electrónicos aportados se constata que trabajador y la empresa están negociando para suscribir un contrato laboral, existe correo de 13 de julio de 2016 de Epifanio dirigido al correo electrónico del actor donde se le comunica el anexo al contrato que firmarían si están de acuerdo en relación al porcentaje que va a percibir por las ventas, así como la nómina.

Seguidamente suscriben contrato laboral y el actor es dado de alta en la Seguridad Social, percibiendo a partir de este momento nómina mensual en las condiciones acordadas, con independencia de las ventas realizadas, a partir de suscribir las partes contrato no constan correos electrónicos en sentido similar a los anteriores a esta fecha, ni emisión de facturas etc, el actor percibe el salario que figura en nómina todos los meses con independencia de las ventas realizadas.

Por lo tanto la antigüedad en la empresa es de fecha 16 de junio de 2016, no reuniendo hasta ese momento los requisitos del art. 1.1 del ET para ser considerada relación laboral, faltando las notas de dependencia, de ajenidad, así como la realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador...

De hecho, el demandante en su demanda cuando calcula en el hecho cuarto la indemnización que le corresponde por despido improcedente, realiza el cálculo considerando una antigüedad de 3 años, no de 8 años, y medio que sería la que tendría que haber fijado para el cálculo si su antigüedad fuera de 2011.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente de acuerdo con lo establecido en el Artículo 53.5 del E.T y 123 de la L.J.S.

Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

De lo expuesto procede declarar el despido improcedente y condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 47,50 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, sin que procedan salarios de tramitación durante el tiempo que el actor ha estado en incapacidad temporal, o el abono al trabajador de una indemnización de 4.702,50 euros, no procediendo deducir cantidad alguna ya que la empresa no ha abonado al trabajador indemnización alguna por el despido.

QUINTO.-Respecto a los 15 días de vacaciones de 2019, que es lo que indica la parte actora en la vista que reclama, y no 30 días como indicaba en la demanda, ambas partes están conformes que no se han disfrutado, por lo tanto la empresa debe ser condenada a su abono resultando una cantidad de 712,5 euros brutos (15x47,50 euros/día) devengando dicha cantidad el 10% de interés por mora de conformidad con el artículo 29.3 del ET.

SEXTO.-Frente a esta resolución cabe recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3ª.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Oscar, frente a la empresa PAIS DEL QUERCUS SL ,debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor con efectos el día 17 de junio de 2019 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 47,50 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, sin que procedan salarios de tramitación durante el tiempo que el trabajador ha estado en incapacidad temporal, o el abono al trabajador de una indemnización de 4.702,50 euros, y asimismo condeno a la empresa a que abone al actor la cantidad de 712,5 euros brutos, que devengarán el 10% de interés por mora, debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Banco Santander, con el código la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.

Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código , la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo