Sentencia Social Nº 2640/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2976/2006 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2976/06

Recurso contra Sentencia núm. 2976/06

Presidente

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2640/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2976/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. OCHO de Valencia, en los autos núm. 582/05, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Alvaro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de febrero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por D. Alvaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Alvaro, nacido el 20 de febrero de 1945, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con afiliación nº NUM001 , solicitó pensión de jubilación ante el INSS el día 3 de febrero de 2005. Tramitado el oportuno expediente administrativo le fue reconocido por resolución de fecha 21 de febrero de 2005 conforme a los siguientes parámetros: efectos iniciales de 21 de febrero de 2005, periodo base reguladora de uno de febrero de 1990 a 31 de enero de 2005, base reguladora de 1.875 ,25 euros, años cotizados: 42, porcentaje del 60% y pensión inicial de 1.125,15 euros. SEGUNDO.- Disconforme el actor con el porcentaje sobre la base reguladora reconocido interpuso Reclamación Previa el 8 de abril de 2005 alegando, en síntesis, su disconformidad con la Resolución administrativa al considerar que el coeficiente reductor a aplicar debía ser el del 0,70 al acreditar 42 años de cotización. TERCERO.- El demandante que había venido prestando servicios para TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. suscribió con dicha mercantil un 2contrto de prejubilación" en fecha 2 de enero de enero 1999 en virtud del cual el hoy actor se acogía a un programa de prejubilación con la jubilación anticipada al cumplir los 60 años. En la misma fecha suscribió un Convenio especial con la Seguridad Social con el fin de mantenerse en situación de alta hasta cumplir la edad de 60 años y poder solicitar la jubilación anticipada asumiendo TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. el coste económico de dicho Convenio. CUARTO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el día 10 de mayo de 2004 en solicitud de reconocimiento de un porcentaje del 70% sobre la base reguladora. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en la que se solicitaba el Derecho al percibo de la pensión de jubilación en el porcentaje del 70% en lugar del porcentaje del 60% fijado por el INSS.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en quince motivos; siendo que, los dos primeros, se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y los restantes, están destinados a combatir el derecho y/o Jurisprudencia aplicado en la Sentencia recurrida.

Así, en primer lugar se solicita la adición de un punto, el quinto (sic), cuyo contenido propuesto obra en el recurso. Ampara la petición revisoria en el documento obrante en autos al núm 3 del ramo de prueba de la parte actora. Pretende en esencia que se haga constar el tratamiento fiscal que dispensa el Departamento de Hacienda, Finanzas y Presupuestos de la Diputación Foral de Álava a las indemnizaciones por prejubilación de los empleados de Telefónica anteriores al ERE. Y , la petición se rechaza al no resultar trascendente, a estos efectos, dicho tratamiento fiscal otorgado por la citada administración.

En segundo lugar, se insta nuevamente la inclusión de un punto, el sexto (sic), cuyo texto propuesto obra en el recurso. Basa su petición revisoria en el documento obrante en autos al núm.5 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en una xerocopia de un trabajador de Telefónica; y 6 (Sentencia). Pretende que quede constancia, que todos los trabajadores despedidos a raíz del ERE firmaron un acuerdo de prejubilación, de común acuerdo , y que a partir de sus suscripción se acogen al programa de prejubilación, con Derecho a un coeficiente reductor inferior al general u ordinario. Y, tampoco esta petición puede prosperar pues de la documental invocada no puede desprenderse la generalidad propuesta por la parte recurrente, por lo que no se aprecia error alguno del Juzgador de instancia en su valoración.

SEGUNDO.- Los trece restantes motivos se formulan al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral , que se van a proceder a su estudio de forma conjunta , dala la íntima conexión que presentan, denunciándose infracción por aplicación indebida del artículo 161.3 y Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social, así como aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª del R.D. 1647/1997 que desarrolló varios aspectos de la Ley 24/1997 de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, así como infracción de los artículos 14, 24 y 37.1 de la Constitución, artículos 3.1 y 51 del Estatuto de los Trabajadores ; artículos 124 y 161 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como el Convenio 158 de la OIT, artículo 240 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Toda la argumentación de los motivos que combate jurídicamente la Sentencia recurrida giran en torno a considerar que aún cuando el trabajador accionante se jubiló con 60 años, el concepto de cese involuntario a aplicar es el previsto en el artículo 161.3 de la LGSS en su nueva redacción , y en consecuencia , si el cese se ha producido en el marco de un acuerdo colectivo y se ha percibido a cargo de la empresa cantidades Superiores a las fijadas en el precepto, no se considera baja voluntaria.

Del inalterado relato fáctico de la Sentencia recurrida, se desprende que el cese y el acceso a la prejubilación del actor se produjo de mutuo acuerdo -ex. hecho probado tercero-. Partiendo de este dato fáctico, debe señalarse en primer lugar, que no resulta de aplicación al presente supuesto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de octubre de 2006 que, rectificando doctrina anterior (S.S.T.S. 30 de enero 2006 y 6 de febrero 2006 ), entiende que es cese involuntario a efectos de lo previsto en el disposición transitoria 3ª.1.2º de la LGSS el que se produce como consecuencia de expediente de regulación de empleo (ERE) autorizado por la Administración, aunque los trabajadores afectados se hayan determinado mediante aceptación de la inclusión en el ámbito del ERE.

En segundo lugar , el propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, S.A. (Sentencias de 12 de julio de 2004 y 4 de julio 2006 y las que en ellas se citan) , estableciéndose que en estos casos, los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo, no por expediente de regulación de empleo, de suerte que, en el presente caso, la baja del actor no puede reputarse forzosa, tal y como pretende el recurrente. Decía el Tribunal Supremo " (...)En consecuencia, en cuanto derivada de un acuerdo extintivo de la relación de trabajo adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador, la jubilación anticipada de éste tras el agotamiento de la situación contractual de prejubilación no puede considerarse forzosa sino voluntaria , y el tipo anual reductor del porcentaje de la pensión aplicable a la misma es, como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social, del 8%". La doctrina unificada subraya que lo decisivo no es la existencia de una eventual causa económica, técnica, organizativa o productiva que haya podido llevar a la empresa a proponer la extinción y al trabajador a aceptarla, sino el dato de que la aplicación de esa causa no se ha realizado a través de las vías que, según el ordenamiento , permiten apreciar una extinción al margen de la voluntad del trabajador y que son el despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o el despido objetivo del artículo 52 del mismo texto legal. (...)En cualquier caso está claro que fue el actor el que voluntariamente decidió aceptar la propuesta de baja de la empresa en lugar de hacer frente a un posible despido económico. Estas consideraciones privan también de eficacia a la alegación de la vulneración de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y 13 del Convenio 158 de la OIT, pues la parte insiste en que , dada la existencia de una causa económica y de amplia afectación personal, el cese debió ser un despido colectivo. Pero, como ya se ha dicho, la eventual existencia de una causa de esta índole -que aquí además no está probada-, lo que hace es habilitar al empresario para recurrir a las vías del artículo 49.1.i ) o l) del Estatuto de los Trabajadores. Pero no impide a las partes que, en ejercicio de la autonomía privada, acudan a la vía del apartado a) de ese número. Así lo han hecho y han de estar a las consecuencias del ejercicio de su libertad".

Por todo ello, el recurso de suplicación ha de quedar desestimado y la Sentencia de instancia ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Alvaro contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. OCHO de Valencia de fecha 1 de febrero de 2006 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de jubilación, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.