Sentencia Social Nº 2640/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2131/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02640/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102168

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002131 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000720/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s:Sacramento

Abogado/a:LORENA DIAZ ALVAREZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSS INSS , TGSS , EL CUETU SA (RESIDENCIA DE ANCIANOS)

Abogado/a:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2640/2012

En OVIEDO, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIASla, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002131/2012, formalizado por la LETRADA LORENA DIAZ ALVAREZ, en nombre y representación de Sacramento , contra la sentencia número 351/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000720/2011, seguidos a instancia de Sacramento frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el INSS, la TGSS y EL CUETU, S.A. (RESIDENCIA DE ANCIANOS), siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Sacramento presentó demanda contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el INSS, TGSS y EL CUETU, S.A. (RESIDENCIA DE ANCIANOS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2012, de fecha cuatro de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-La demandante Dª. Sacramento , nacida el NUM000 -80 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería-Gerocultora que desempeñó en la empresa EL CUETU, S.A., la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua MIDAT CYCLOPS, actualmente en situación de desempleo.

2.-En fecha 04-04-10 la actora sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia en la que permaneció hasta el 21-01-11 en que fue Alta con informe-propuesta de la Mutua de Lesiones Permanentes no Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 30-03-11, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-03-11, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 05-07-11.

3.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Dorsalgia (protusión discal T7-T8), contractura paravertebral. Omalgia derecha (tendinitis del SE). Epicondilitis derecha'.

4.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 678,21 euros mensuales para la contingencia de enfermedad común, en 1.061,00 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en 1.059,50 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

5.-en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando tanto la acción principal sobre declaración de Incapacidad Permanente Total como la subsidiaria sobre declaración de Incapacidad Permanente Parcial, ejercitada por Dª. Sacramento frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa EL CUETU S.A. y la Mutua MIDAT CYCLOPS,debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sacramento formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de setiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella formulada en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente total o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, derivadas ambas de la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente de la de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal Mutual Midat Cyclops, se articulan dos motivos, uno encaminado a la revisión fáctica, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa por la representación letrada de la recurrente la revisión del ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, proponiendo su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso:

'Las consecuencias más inmediatas del accidente se tradujeron en dolor en hombro derecho limitante, acompañado de sensación de parestesia en MSD y dolor en región cervico-dorsal.

A pesar del tiempo transcurrido y de los diversos tratamientos pautados, a día de hoy, la actora manifiesta idéntico cuadro de dolor en región cervicobraquial y hombro derecho.

Agotadas todas las posibilidades terapéuticas es remitida a la Unidad del Dolor del HUCA, donde aún continúa a tratamiento'.

Apoya la parte recurrente dicha pretensión en la prueba documental obrante a los folios 57 y 58, 104, 105, 110 y 111, 101, 100 y 113 bis de los autos consistentes en distintos informes médicos.

Se hace preciso poner de manifiesto que para que pueda prosperar una revisión fáctica la misma ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Como es sabido nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modoen que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 196.3 de la LRJS en relación con su artículo 97.2. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas.

Y partiendo de tales consideraciones expuestas la pretensión revisora de la recurrente no resulta atendible. Por un lado porque ya consta relatado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia en que consistió el accidente de trabajo sufrido por la demandante y la clínica que presentaba cuando inicialmente fue atendida en el Hospital de Oriente de Asturias, por lo que su adición al relato resulta innecesario, y además sería irrelevante ya que lo que resulta a valorar y a analizar en el presente caso, no sería el cuadro que la actora presentaba al tiempo del accidente, sino la situación que presentaba a la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente por ella reclamada. Por otro lado ninguno de los informes médicos invocados de forma genérica en el motivo son concluyentes de forma inequívoca en cuanto al hecho que se pretende introducir, ni tienen idoneidad a los fines revisores pretendidos, y es que los mismos no ponen de manifiesto la comisión de error alguno por el Juzgador de instancia, quien en uso de las facultades que tiene atribuidas y valorando los distintos informes obrantes en las actuaciones, entre los que se incluye los indicados por la parte recurrente, ha preferido el informe médico de síntesis suscrito por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, -en el que se recoge tanto los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador como el historial médico aportado al expediente administrativo-, que confirma la convicción por él obtenida con arreglo a las reglas de la sana crítica y recogida en el hecho cuya modificación se pretende, a lo que se añade que también dentro de la fundamentación jurídica ya recoge como limitación más relevante que presenta la demandante la derivada de la persistencia de clínica álgida que refiere de manera persistente, sin que en definitiva su resultado, objetivo e imparcial, en orden a la valoración de la prueba pueda ser sustituido por la versión subjetiva y parcial de la recurrente, lo que determina, en definitiva, que este motivo de revisión fáctica no pueda ser estimado.

SEGUNDO: Ya por la vía del examen del derecho aplicado en el segundo motivo de suplicación formulado al amparo del apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del articulo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que por ella se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por la recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral.

En efecto la demandante, nacida en el mes de agosto de 1980, y con la profesión habitual de auxiliar de enfermería-gerocultora, sufrió un accidente de trabajo en el mes de abril de 2010 por sobreesfuerzo sobre el brazo derecho al levantar a un residente, iniciando un proceso de incapacidad temporal en el que permaneció hasta el 21 de enero de 2011 en que fue alta con informe propuesta de la mutua. La misma presenta un cuadro de dorsalgia (protrusiòn discal T7-T8 y contractura paravertebral), omalgia derecha (tendinitis del SE) y epicondilitis derecha. Tal patología descrita y la repercusión funcional que la misma ocasiona, y en este sentido en el informe médico de síntesis que ha servido de base al Juzgador de instancia para formar su convicción, está constatado que la exploración practicada por el facultativo evaluador del EVI arrojó un resultado de que la demandante no tiene amiotrofias ni presenta deformidades, tiene una marcha autónoma, sin claudicación con buen manejo de ropa, una movilidad inconsciente que es normal, una estática vertebral conservada, dolor a la palpación paravertebral dorsal bilateral, dolor a la palpación del epicóndilo derecho sin signos flogóticos y sin clara exarcebación ante maniobras de flexoextensión y pronosupinación, que la dinámica de columna cervical y dorsal está conservada, que la movilidad de cintura escapular, codos y muñecas es normal, que los ROTs de miembros superiores están conservados, que no hay signos de radiculopatías, no permite sino confirmar la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia y, por ello estimar que la actora por las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas no se encuentra impedida para la realización de las fundamentales tareas que integran el cometido de su profesión habitual, como así entendió el juzgador de instancia, al conservar una funcionalidad adecuada, que le permite continuar con el desempeño regular, eficiente y con rendimiento de las mismas. Buena funcionalidad que también revela exploraciones posteriores de la actora llevadas a cabo por el Servicio de Urgencias del H. del Oriente de Asturias (folio 101) o la efectuada en la Unidad del Dolor en el mes de noviembre de 2011 (folio 100), en las que no se constata limitación funcional más que la referencia de dolor por parte de la paciente, que en ningún caso, como con acierto señala el Juzgador de instancia, puede justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente como en el presente supuesto en que no resultan constatadas por las diversas pruebas objetivas que le han sido practicadas alteraciones relevantes que vengan a justificar la persistencia de la clínica álgida que refiere la demandante, y así la RM de codo derecho informa de normalidad, la ecografía de trapecio derecho de no alteraciones musculotendinosas ni hematomas en la zona, la RM cervical solamente de rectificación de la lordosis fisiológica, la RM de hombro derecho de normalidad, una ecografía de junio de 2010 compatible con una tendinopatía aguda del supraespinoso, una EMG realizada en julio de 2010 de patrón neurógeno crónico en músculos dependientes de las raíces C5-C6 derechos sin signos de denervación activa compatible con radiculopatía crónica en grado muy leve, y una RM de columna dorsal de julio de 2010 de protrusión discal en T7-T8, con médula normal y sin signos de mielopatía.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta la demandante no resulta ser subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar a la actora una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por ella postulados, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sacramento contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa EL CUETU, S.A. (RESIDENCIA DE ANCIANOS), sobre Invalidez, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.