Sentencia SOCIAL Nº 2640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2640/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª BEATRÍZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 628/18 , interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA, en fecha 23 de noviembre de 2017 , en
Autos núm. 869/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.LETICIA ESTEVA RAMOS

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Evangelina en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 23 de noviembre de 2017 , en cuyo Fallo se estima la demanda condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 2.563'19 € en concepto de indemnización derivada de la finalización con efectos 31/08/2016 del contrato de trabajo por obra o servicio que ha vinculado a las partes, pudiendo descontar la parte empleadora del importe mencionado la suma que en su día se pudiera haber satisfecho a la demandante como indemnización por la terminación del contrato de trabajo.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Evangelina , con DNI NUM000 , suscribió el 01/09/2014 contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, para la prestación de servicios como Técnico Superior en Educación Infantil, grupo de clasificación III, en el E.I. Santo Domingo, en Granada, a razón de una jornada semanal de 33,75 horas, con sujeción al convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Según el mencionado contrato, el mismo se celebraba al amparo del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y tenía por objeto la realización de funciones no contempladas en la Relación de Puestos de Trabajo.

La duración de tal contrato se había previsto entre el 01/09/2014 y el 31/08/2015 y se indicó en el clausulado adicional que respondía a la necesidad de incorporar efectivos que desempeñaran las funciones descritas en la modificación del artículo 35 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , para la categoría de Técnico Superior en Educación Infantil, en centros educativos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.



SEGUNDO.- La demandante suscribió el 01/09/2015 nuevo contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, para la prestación de servicios como Técnico Superior en Educación Infantil, grupo de clasificación III, en el E.I. Santo Domingo, en Granada, a razón de una jornada semanal de 33,75 horas, con sujeción al convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Según el mencionado contrato, el mismo se celebraba al amparo del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y tenía por objeto la realización de funciones no contempladas en la Relación de Puestos de Trabajo.

La duración de tal contrato se había previsto entre el 01/09/2015 y el 31/08/2016 y se indicó en el clausulado adicional que respondía a la necesidad de incorporar efectivos que desempeñaran las funciones descritas en el Anexo I 'Catálogo y definiciones de categorías profesionales' del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Asimismo se señaló que el contrato quedaría extinguido con la publicación en el BOJA del Decreto de modificación de puestos de trabajo de la Consejería de Educación y la efectiva provisión de los puestos recogidos en la misma según los procedimientos establecidos, finalizando en cualquier caso el 31/08/2016.



TERCERO.- La conclusión de los anteriores contratos vino precedida de resoluciones de 30/07/2014 y 05/08/2015, por la que se autorizó a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte para la celebración de 77 contratos de trabajo, entre ellos los referidos a la demandante.

En tal resolución se señalaba que se había solicitado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte autorización para la contratación de 77 trabajadores temporales en centros de ella dependientes, al carecer estos de relación de puestos de trabajo de nueva creación o estar pendientes de la aprobación de la modificación de las existentes.



CUARTO.- El salario mensual bruto percibido por la demandante ascendía a la cantidad de 1.954,43 € por todos los conceptos.



QUINTO.- La relación laboral entre demandante y demandada finalizó con efectos desde 31/08/2016.' Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone recurso de suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, articulando un único motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción del artículo 49.1 b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Clausula 4ª de la Directiva 1999/70 CE, pidiendo que se estime el recurso declarando ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, revocando así la Sentencia recurrida.

En síntesis alega que la Sentencia recurrida recalca el carácter temporal del contrato analizado así como, que no es fraudulento, tampoco declara el vínculo laboral de la actora como indefinido no fijo, afirmando quien recurre que la contratación efectuada es válida por lo que considera que es inaplicable la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2017, recurso 1644/2015 que reconoce la indemnización de 20 días para los supuestos de extinción de la relación laboral de indefinidos no fijos. Prosigue la recurrente que el artículo 49.1 c) del ET no prevé el abono de indemnización alguna en caso de finalización contractual cuando la causa de extinción deba considerarse válida, siendo suficiente la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como la voluntad de actuación extintiva, no sometiéndose a formalidad alguna. A su vez considera que en la aplicación de la corriente jurisprudencial emanada a raíz de los pronunciamientos del TJUE en el Caso Diego Porras hay que diferenciar entre la causa extintiva propia de un contrato temporal que llega a término y la causa resolutoria de una relación indefinida fundada en necesidades empresariales o en la pérdida de la causa económica- jurídica del contrato que se concreta en las previsiones de los artículos 51 y 52 del ET . En definitiva, argumenta, que no se justifica el salto dialéctico que consiste en afirmar que debe ser aplicable la misma indemnización a toda finalización del contrato, cualquiera que sea la causa extintiva ya que lo que impone la norma comunitaria, Directiva 1999/70 CE, es la aplicación igual de la indemnización cuando concurren las mismas causas, no la extensión del mismo importe indemnizatorio a causas distintas que no reclaman idéntico tratamiento; en este sentido, invoca y transcribe literalmente la fundamentación jurídica de la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, de fecha 29 de junio de 2017 (Recurso de suplicación 431/2017 ) que, ante un supuesto de extinción de contrato temporal de interinidad válido y no declarado fraudulento, no reconoce indemnización alguna, ni siquiera la prevista en el artículo 49.1.c) para el resto de los contratos temporales. Concluye señalando que dada la problemática existente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha planteado Cuestión Prejudicial ante el TJUE mediante Auto de 25 de octubre de 2017 (Recurso 3970/2017 ) formulando tres cuestiones relativas a las consecuencias indemnizatorias de contratos temporales. Por todo ello interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio contenido en la Sentencia recurrida por suponer una interpretación normativa que a su juicio es contra legem , siendo acorde a la normativa comunitaria la norma estatal que debió aplicarse.

El recurso no ha sido impugnado.

Pues bien, la acción ejercitada por la demandante fue el abono de la indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo temporal, reclamando se calculara de conformidad con los parámetros previstos para los casos de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, petición que es estimada por la Sentencia de instancia, en la cual, partiendo de que la actora ha prestado servicios para la Consejería de Educación entre el 01/09/2014 y el 31/08/2016 en virtud de dos contratos de trabajo por obra o servicio determinado, sin que se sustente la petición en un posible carácter fraudulento de la contratación, ni se discuta la legalidad de la extinción del vínculo laboral, declara el derecho de la demandante a percibir la indemnización prevista para trabajadores con contratos de duración indefinida en los casos de extinción por causas objetivas productivas de 20 días por año de servicio; y, atendiendo a la antigüedad y salario, fija en 2.563'19 € la indemnización, con fundamento en el contenido de la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 .

Pues bien, no está de más recordar que la relación laboral habida entre las partes se sustenta en dos contratos temporales de duración determinada, para obra o servicio determinado, modalidad contractual prevista en el artículo 15.1 a) del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobada por RDLEg 2/2015 de 23 de octubre y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, cuya validez que en este caso se ha declarado depende de la concurrencia de unos requisitos como resume la STS 385/2018 de 11 abril (rec. 540/2016 ) con cita de numerosas resoluciones "... los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio (tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas) son los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone ".

En el caso presente no se plantea un posible carácter fraudulento de la contratación, ni se discute la legalidad de la modalidad contractual, ni de la extinción del vínculo laboral, sino que exclusivamente se ciñe el debate a la indemnización que corresponde llegada la extinción válida del contrato; por consiguiente, la Sala, sentado lo anterior, ha de atenerse a la cuestión planteada al efecto.

En la Sentencia recurrida el Magistrado de instancia aplica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto Diego Porras ) en la cual, el Tribunal Comunitario dando respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por distintos Tribunales nacionales declara, al amparo del principio de no discriminación, que la normativa española enjuiciada, artículos 49.1c ), 53.1b ) y 15.1 ET , es contraria a la clausula 4ª del Acuerdo Marco sobre el contrato de duración determinada, derivado de la Directiva 1999/70/ CE, señalando: " ... procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo' incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, y que la mencionada cláusula se opone a una norma que deniega toda indemnización por fin de contrato al trabajador con contrato de interinidad 'mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular a los trabajadores fijos comparables' pues el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad, no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización ".

El Tribunal Supremo, en Sentencias de la Sala de lo Social de 28 de marzo de 2.017, en Pleno , y en el mismo sentido de 9 de mayo de 2.017 expresaba "... El recurso del Abogado del Estado denuncia la infracción del art. 49.1 b), en relación con su apartado c) y con la Disp. Trans. 13ª ET . Sostiene así que la indemnización prevista en la letra c) para la finalización de los contratos temporales para obra o servicio determinado o por circunstancias de la producción no es extensible a otros supuestos, como es el caso de la cobertura de la plaza en los casos de los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Pero a renglón seguido plantea que la indemnización por fin del contrato debería ser de ocho días y no de veinte, como señala la sentencia recurrida. La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1- c) del ET . Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 , 6 de octubre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 7 de noviembre de 2016 entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art. 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público. Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene y ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'. 4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ) pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución ), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad. Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo. Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato ".

Sentado lo anterior es evidente prima facie que la doctrina en la se fundamenta la recurrida no es de aplicación al caso presente, pues no nos encontramos ante un contrato de interinidad por vacante ni tampoco ante una relación laboral que haya sido declarada indefinida no fija, ni el carácter fraudulento de la contratación o de la modalidad temporal elegida, por lo que la Sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente la doctrina señalada incurriendo en la infracción, por falta de aplicación, del artículo 49.1 b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores . A su vez, es igualmente evidente que los argumentos de la recurrente negando el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización por finalización del contrato temporal por obra o servicio determinado, cuya validez no se ha discutido, no pueden ser acogidos, por las razones siguientes: En primer término, como decimos, la interpretación jurisprudencial del TJUE en la Sentencia del caso de Rosa de Diego Porras de fecha 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 , junto a las otras dos Sentencias de igual fecha, caso Florentina Martínez Andrés contra Servicio Vasco de Salud, asunto C-184/15 y Juan Carlos Castrejana López contra Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, asunto C-197/15 , así como el caso de María Elena Pérez López frente al Servicio Madrileño de Salud, asunto C-16/15 que la complementaron, equipararon la extinción entre los contratos de duración determinada y los contratos indefinidos al amparo de la clausula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, relativa al principio de no discriminación, estableciendo lo siguiente 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas', Sentencias del TJUE en las cuales se parte de relaciones laborales que se habían formalizado bajo la modalidad de contratos de interinidad para los que, junto con los contratos formativos se excluye la indemnización prevista en el artículo 49 ET , finalizando el contrato cuando desaparece la causa que justificó su celebración, si bien habían tenido una duración 'inusualmente larga'. Aunque hay que recordar que el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada estableciendo que la interpretación de la clausula 4ª 'no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

En segundo término, se ha de hacer mención a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 , 4 de febrero y 8 de junio de 2016 , en las cuales tratándose de trabajadores con contrato temporal en el cual se sabe que el término necesariamente llegará, bien por estar determinado ( certus est, certus quando ) o bien indeterminado, es decir se cumplirá pero no se sabe cuándo ( certus est, incertus quando ), a los que se reconoce la condición de su relación laboral como indefinidos no fijos y a su finalización se les reconoce la indemnización equiparable a la del despido objetivo (incluso sin que obste que sea contratado de nuevo puesto que la indemnización es por la extinción), dadas las causas por las que se ha creado esta institución tal y como expresan las SSTS de 28 de marzo y 9 de mayo de 2017 , y 22 de febrero de 2018 .

Ciertamente, tras el dictado de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (caso de Diego Porras ) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el TSJ Madrid, ese Tribunal, TSJ Madrid, dictó Sentencia el 5 de octubre de 2016 estimando en parte la demanda de la trabajadora, declarando procedente la extinción de su contrato de trabajo de interinidad y condenando a la empleadora al pago de una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado, siendo recurrida en casación por la Abogacía del Estado en nombre y representación del Ministerio de Defensa y el Pleno de la Sala Cuarta del Alto Tribunal, con suspensión de las actuaciones, acordó por Auto de fecha 25 de octubre de 2017 plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales: ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?.

Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato? De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?.

De ello que por esta Sección de la Sala de lo Social del TSJA (Sede Granada) se viene acordando la suspensión de los recursos de suplicación hasta la existencia de un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance de la norma de aplicación cuando una de las pretensiones deducidas en la demanda es que se pague la indemnización por finalización de contrato temporal de interinidad, según marca el art. 53.1.b de E.T ., en relación con la jurisprudencia nacional e internacional.

Por último es conveniente advertir, asimismo, que el TJUE ha cambiado o modulado el criterio del caso Diego Porras en las Sentencias de 5 de junio de 2018 , caso Montero Mateos y Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid, asunto C-677/16 (en el cual la trabajadora suscribió en 2007 un primer contrato de interinidad de Auxiliar de hostelería en residencia de personas mayores de la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, por sustitución de un trabajador fijo y en el 2008 se transformó en contrato de interinidad por vacante, cuya cobertura reglamentaria se produjo en el año 2016), declarando el TJUE que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que 'no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato por una causa objetiva'; ello no obstante el TJUE señala que 'incumbe al Juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

En el caso Grupo Norte Facility, S.A. contra Virgilio , asunto C-574/16 (en el cual el trabajador había suscrito en noviembre de 2012 un contrato de relevo para sustituir a su madre al haber accedido ésta a la situación de jubilación parcial, como Peón de limpieza en el Hospital del que la empresa Grupo Norte era concesionaria del servicio de limpieza, finalizando en septiembre de 2015 con la jubilación total de la madre del Sr. Virgilio ), en la cual el TJUE responde a la cuestión prejudicial estableciendo que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que 'no se opone a una normativa nacional según la cual la indemnización abonada a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir la jornada de trabajo dejada vacante por un trabajador que se jubila parcialmente, como el contrato de relevo controvertido en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, es inferior a la indemnización concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

Ahora bien, llegados a este punto, en el caso presente, se reitera, no estamos ante un contrato de interinidad, ni ante una duración en la prestación de servicios cuya extensión sea inusualmente larga, ni era imprevisible su término para que haya podido generar expectativas en la trabajadora respecto de su finalización remota; se trata simplemente de dos contratos temporales formalizados sin solución de continuidad bajo la modalidad de obra o servicio determinado con fecha de inicio y de término, contratación que se declara válida en la Sentencia recurrida, cuya duración completa ha sido desde el 01/09/2014 hasta el 31/08/2016. A cuyo efecto resulta de aplicación el artículo 49.1 del ET cuando prevé que el contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (...).

Indemnización consistente en 12 días de salario por año trabajado cuyo reconocimiento se estableció por el artículo 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo , convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad por la que se incorporó al Ordenamiento jurídico español la Directiva 1999/70/CEE.

Por consiguiente, acaeciendo la finalización de la relación laboral temporal como consecuencia de la causa consignada en el contrato de obra o servicio determinado de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , se anudan las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, de doce días de salario por cada año de servicio. Resultando un importe indemnizatorio de 1.540'02 € que resulta de los datos que constan en el relato histórico de la Sentencia, que tampoco son controvertidos: antigüedad de 01/09/2014 , fecha de finalización 31/08/2016 , en total 731 días, con un salario bruto mensual de 1.954'43 € equivalente al salario diario de 64'08 €.

Por todo ello, aunque por razones diversas a las planteadas, se ha de estimar parcialmente el recurso, revocando en parte la Sentencia recurrida.

Fallo

Estimandoen parte el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA el 23 de noviembre de 2017 , en Autos núm. 869/16, seguidos a instancia de DOÑA Evangelina , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida y en su lugar condenamos a la recurrente a abonarle a la demandante la indemnización derivada de la finalización del contrato de trabajo por obra o servicio determinado que ha vinculado a las partes por importe de 1.954'43 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.628/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0628/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.