Sentencia Social Nº 2641/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Rec 2641/2003 de 10 de Febrero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02641/2003

Rec. Núm.2.641/03

Ilmos. Sres.

D. José Méndez Holgado

Presidente de la Sección

D. Juan A. Álvarez Anllo

D. Manuel María Benito López/

En Valladolid a diez de Febrero de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. Anteriormente citados ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 2.641 de 2003, interpuesto por EUGENIO ÁLVAREZ DEL COLLADO S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, de fecha 17 de Septiembre de dos mil tres, (autos nº 718/02), seguidos a virtud de demanda promovida por Hugo contra precitado recurrente y EULEN S.A, sobre DERECHO Y CANTIDAD (plus de penosidad), ha actuado como Ponente el Ilmo. SR. D. Manuel María Benito López .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de Octubre de dos mil dos se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia estimando referida demanda.

SEGUNDO .- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 1º.- El actor, D. Hugo , mayor de edad y con DNI NUM000 presta servicios labores en la Central Térmica de Velilla del Río Carrión (Iberdrola) desde el 16-12-1985 bajo la organización y dirección de la empresa codemandada Eulen, S.A. hasta el día 30-9-2002 y desde el 1-10-2002 para la empresa codemandada Eugenio Álvarez del Collado, S.A. con la categoría de especialista y salario según Convenio, distribuido en salario base, antigüedad, incentivo y parte proporcional de pagas extraordinarias. 2º.- Iberdrola para su Central Térmica sita en Velilla del Río Carrión (Palencia) tuvo contratado el servicio de limpieza industrial en general, recogida de residuos y labores de jardinería con la empresa Eulen, S.A. hasta el 30-9-2002 y desde el 1-10-2002 lo tiene con la empresa Eugenio Álvarez del Collado, S.A. 3º.- La producción de ruidos y de polvo así como la utilización de ciertas sustancias (aceites) en el centro de trabajo depende directamente del proceso productivo de la Central Térmica de Iberdrola. 4º.- D. Hugo , cuando prestaba servicios bajo la dependencia de Eulen S.A. y concretamente desde octubre de 2001 a septiembre de 2002 realizaba funciones de limpieza industrial en general, recogida de residuos y labores de jardinería. 4.1.- Las tareas de limpieza industrial en general se realizaban en el interior de la central térmica y afectaban a la limpieza y barrido de turbinas, alimentadores (bien con máquina barredora-aspiradora, bien con cepillos) recogida de escorias y cenizas en molinos, precipitadotes y caldera, utilizando una pala. 4.2.- Las tareas de recogida de residuos consistían en la recogida diaria de los cubos de basura con residuos orgánicos y su depósito en contenedores y recogida de aceites previamente introducidos en bidones metálicos, con transporte del recipiente hasta el almacén; y excepcionalmente la recogida de trapos con aceite, grasa, disolventes, pintura, pilas, lámparas y del vertido de alguna sustancia mediante absorbentes sin que conste la manipulación de amianto. 4.3.- En cuanto a los residuos del embalse, se utilizaba una embarcación neumática a motor y unas herramientas manuales (rastrillos) con los cuales se sacaban las algas y otros elementos residuales del agua y se metían en la embarcación, teniendo los trabajadores a su disposición chalecos salvavidas (periodicidad de 1 a 2 veces al año). 4.4.- En relación con los trabajos de jardinería se efectuaban en el exterior de la central térmica y afectaban a la conservación y mantenimiento de los jardines (podas, siega, abonados, tratamientos fitosanitarios, reposición de plantas y tratamientos herbicidas) utilizando una segadora de espalda y una mochila de espalda para el herbicida sin que el trabajador tenga el carnet de manipulador de productos fitosanitarios. 5º.- Desde el 1-10-2002 en que Eugenio Álvarez del Collado, S.A. figura como empresario de D. Luis Angel , éste sigue realizando las mismas funciones de limpieza que las descritas en el hecho anterior. 6º.- Eugenio Álvarez del Collado, S.A. efectúa semanalmente una programación de los trabajos de limpieza a realizar en la Central Térmica, procurando rotar a los distintos trabajadores en las diversas tareas. 7º.- La empresa Eugenio Álvarez del Collado, S.A. ha adquirido nueva maquinaria para la prestación del servicio de limpieza en la Central Térmica, utilizándose una máquina barredora-fregadora cabinada, un Dumper equipado con pala cargadora y cabina para su conductor, pala retroexcavadora (para el embalse), una embarcación neumática con motor, un tractor corta césped con pulverizador adaptable para herbicida y cabina, camión de baldeo, camión succionador y máquina regadora, maquinaria que se compatibiliza con otra de carácter manual como palas, rastrillos, cepillos, mochilas para tratamientos de plantas. 8º .- En el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia:

8.1.- En el vigente desde el 1-1-1999 hasta el 31-12-2001 se establecía en el art.35 (Plus Complemento puesto de trabajo): los/as trabajadores/as que realicen tareas tóxicas, peligrosas o penosas y que no hayan sido subsanadas por la empresa, percibirán por el tiempo en que se realicen dichos trabajos, un incremento del 20% de su salario base. En el supuesto de que concurran más de una de las contingencias expresadas, será la autoridad laboral quien determine las labores que llevan consigo la circunstancia de toxicidad, peligrosidad o penosidad, determinando la cuantía a satisfacer. En cualquier caso, siempre será competencia de la referida autoridad laboral determinar el grado de cualquiera de estas contingencias, en los trabajos que a su consideración se sometan". 8.2.- En el Convenio vigente desde el 1-1-2002 hasta 31-10-2005, en el art.17 se establece: "Los/as trabajadores/as que realicen tareas tóxicas, peligrosas o penosas y que no hayan sido subsanadas por la empresa, percibirán por el tiempo en que realicen dichos trabajos, un incremento del 20% de su salario base. En el supuesto de que concurran más de una de las contingencias expresadas, será la autoridad laboral quien determine las labores que llevan consigo la circunstancia de toxicidad, peligrosidad o penosidad, determinando la cuantía a satisfacer. En cualquier caso, siempre será competencia de la referida autoridad laboral determinar el grado de cualquiera de estas contingencias en los trabajos que a su consideración se someta". 8.3.- El salario/mes bruto previsto en los citados Convenio para la categoría de especialista ha sido el siguiente:

Año 2001 (B.O.P. 18-4-2001) : 121.315 ptas. (729,12 Euros)

Año 2001 revisada (B.O.P. 15-3-2002) : 732,40 Euros

Año 2002 (B.O.P. 23-12-2002) : 776,66 Euros

Año 2002 revisada (B.O.P. 14-2-2003) : 784,20 Euros

9º.- Hay tres trabajadores inicialmente de Eulen, S.A. y actualmente de Eugenio Álvarez del Collado, S.A. adscritos a la contrata de la Central Térmica que sí perciben un complemento de puesto de trabajo (plus de penosidad) y que al menos desde el 1-10-2002 son destinados a tareas principalmente de interior, en las zonas en que existe más ruido y/o polvo. 10º.- Ante este Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia se siguieron autos al nº 316/2000 por demanda de D. Ernesto frente a Eulen, S.A. en reclamación de derecho y cantidad dictándose Sentencia el 21-12-2000. 10.1 .- Entre los hechos declarados probados constan, entre otros, los siguientes: "1º.- El actor, D. Ernesto , mayor de edad y con DNI NUM001 presta servicios laborales para Eulen, S.A. desde el 1-1-92, teniendo una antigüedad reconocida de 16-12-85, con la categoría de peón especializado, siendo su actividad la de limpieza y su centro de trabajo, al menos desde 1999 la Central Térmica de Iberdrola de Velilla del Río Carrión (Palencia). 4º.- Las tareas que realiza D. Ernesto durante su jornada laboral se desarrollan en el interior de la Central Térmica de Iberdrola en la localidad de Velilla del Río Carrión y se centran fundamentalmente en operaciones de limpieza en el grupo I. 4.1. El Sr. Ernesto , equipado con una máquina de fregar, friega los suelos de las zonas de alimentadores I, grupo de turbinas I, planta de servicios I, planta desgasificadora I y bombas I. 4.3.- El nivel de ruidos que soporta durante toda su jornada laboral, de lunes a viernes, el actor es la siguiente:

PUESTO NIVEL dB (A)

Alimentadores 91,65

Turbinas 87,19

Servicios 87,19

Desgasificadores 86,59

Bombas 90,13

8º.- Por parte de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, dependiente de la Oficina Territorial de Trabajo, de Palencia se ha emitido el 14-12-2000 informe sobre nivel diario equivalente de ruido en el puesto de trabajo de D. Ernesto de la empresa Eulen, S.A. en los trabajos que realiza en la Central Térmica de Iberdrola en la población de Velilla del Río Carrión (Palencia). 10.2.- El fallo contiene los siguientes pronunciamientos: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Ernesto , frente a EULEN, S.A. sobre derecho y cantidad y estimando la excepción de prescripción de parte de las cantidades reclamadas (las del periodo enero a mayo de 1999 ambos inclusive) debo declarar y declaro penoso el puesto de trabajo de peón especializado de limpieza que ocupa D. Ernesto en el centro de trabajo Central Térmica de Iberdrola en Velilla del Río Carrión (Palencia) por ruido superior a 80 decibelios, reconociendo el derecho del Sr. Ernesto a percibir el plus denominado "plus complemento de puesto de trabajo" (plus de penosidad) previsto en el Convenio Colectivo de aplicación mientras se mantengan las condiciones actuales, condenando a EULEN, S.A. a estar y pasar por tales declaraciones, debiendo satisfacer a su trabajador la cantidad de DOSCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTAS OCHENTA PESETAS (254.980 ptas.) por el concepto de penosidad devengado en el periodo junio de 1999 a mayo 2000 ambos inclusive, absolviendo a la citada empresa del resto de las prestaciones deducidas en su contra". 11º.- El Sr. Hugo no percibe cantidad alguna por el concepto "complemento puesto de trabajo" por realización de tareas tóxicas, peligrosas o penosas. 12º.- Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia se ha emitido el 12-6-2003 un informe sobre funciones desarrolladas por D. Hugo y condiciones en que las mismas se desempeñan en relación con la posible existencia de agentes penosos, tóxicos y peligrosos informe obrante a los folios 86 y siguientes, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. 13º.- En las zonas de alimentadores, silos y recogida de escorias y cenizas existe polvo, sin que en la exposición diaria el trabajador se encontrara ni se encuentra sometido a un volumen de polvo superior al valor límite ambiental fijado en 10 mg/m3. 14º.- En relación con los ruidos: 14.1.- En el exterior: al aplicar el tratamiento herbicida en vehículo sin cabina el nivel de ruido es equivalente a 82,4 decibelios, siendo la periodicidad de la tarea de 1 a 2 veces al año, y en cada vez, se emplean 2 días. 14.2.- En el interior, en tareas de limpieza de periodicidad diaria, el nivel de ruido es:

- Limpieza desgasificador 86,7 decibelios

- Limpieza alimentadores 91,6 decibelios

- Limpieza tolvas 84,8 decibelios

- Limpieza bunkers con cintas en marcha 92,6 decibelios

- Limpieza bombas 90,9 decibelios

- Limpieza molinos 88,9 decibelios

14.3.- En el interior, en la limpieza de precipitadotes el nivel de ruido es de 90,4 decibelios, realizándose la misma una vez al mes, utilizando ese día unas dos horas. 14.4.- En el interior, en la zona de turbinas existe una exposición permanente al ruido: de realizarse la limpieza con vehículo barredor cabinado la exposición al ruido sería de 75,4 decibelios (la mitad de ir con la ventilla abierta). 15º.- Eulen S.A. y Eugenio Álvarez del Collado S.A. han dotado a su trabajador Sr. Hugo , para desempeñar su trabajo, de protectores auditivos, guantes, calzado y cascos. 16º.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 2-10-2002 el acto se celebró el 18-10-2002 con el resultado de "Intentado sin efecto con Eulen, S.A. y sin avenencia con la mercantil Eugenio Álvarez del Collado, S.A."

TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por Eugenio Álvarez del Collado S.A, fue impugnado por el actor. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicacion la codemandada Eugenio Álvarez del Collado SA el pronunciamiento de instancia en cuanto le condena a a pagar al actor el complemento de penosidad en la cuantía prevista en el convenio colectivo de aplicación (20% del salario base) desde el 1 de octubre de 2002.

Y articula al efecto, con amparo en los apartados b) y c) del art 191 de la ley adjetiva laboral, dos motivos de revisión factica y otros dos de censura jurídica, que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- La primera revisión factica afecta al punto 2 del hecho probado catorce, y no se acoge.

Del informe de la Inspección de Trabajo de 12 de junio de 2003 que cita, no resulta desde luego que sean 15 los especialistas que roten en esas tareas diarias de limpieza interior; en el mismo se analizan los puestos de trabajo de 6 empleados, con categoría profesional de especialista: el primero es uno de los conductores habilitados para la conducción del camión de limpieza, los tres siguientes prestan servicios exclusivamente en las instalaciones de bascula -puestos en los que se concluye no hay riesgo higiénico producido por ruido o por contaminantes químicos- y los dos restantes, entre los que se cuenta el actor, participan en todos los trabajos de limpieza con rotación en las distintas tareas; resulta además indiscutido (hecho noveno), que otros tres operarios perciben el plus de penosidad y son destinados a tareas principalmente de interior, en las zonas en que existe mas ruido o polvo; no cabe colegir así que el numero de operarios que rotan diariamente en tareas de limpieza sea el que la recurrente señala.

Tampoco de tal informe resulta la dedicación media semanal (8 horas) a las tareas de interior que pretende incorporar; en el mismo se indica que se toma en consideración el carácter rotacional de las tareas, incluso dentro de la misma jornada de trabajo, mas no de forma especifica, ya que la programación se realiza día a día, eligiendo a los trabajadores disponibles, así como que se diferencian las tareas de desarrollo estacional con las que mantienen una peridiocidad, sino total rotacional diaria, si tienen una representatividad importante en la exposición, y respecto a estas se consideran los tiempos de permanencia mas acordes con la media semanal a la que se encuentran expuestos los operarios, para a continuación tomar como exposiciones las que resultan de las tareas rotacionales a las que cualquiera de los trabajadores reclamantes puede estar expuesto a diario y la duración media de la tarea , quedando reflejados los datos en el siguiente cuadro (en que se hace alusión a las distintas zonas, a horas/d exposición , niveles de ruido y trabajadores expuestos), señalando finalmente que el resto de las zonas y exposiciones se limitan a presencias e intervenciones de carácter temporal sin incidencia (clara) en el régimen general de la exposición así como que las condiciones mas desfavorables son aquellas en que la presencia está en el interior de las centrales, y concluyendo que el nivel equivalente de ruido continuo se encuentra en el nivel de 89 db para aquellos, que como el actor, se encuentran desarrollando actividades de limpieza con carácter rotacional y periódico .

De otra parte se afirma en la sentencia, y ello tampoco lo combate, que el actor desarrolla su trabajo de forma prioritaria en el interior de la central (fundamento jurídico quinto), y tal aseveración no se compagina en absoluto con la media semanal de dedicación a tales tareas a que alude la recurrente, quien por demás ni siquiera indica cual seria en tal caso la ocupación del actor y de otros operarios de limpieza incluidos en el turno rotatorio el resto de la semana.

En fin ha de rechazarse el añadido que propone de otro punto (5) al indicado ordinal catorce; ello porque ni el informe que cita, de asistencia integral en prevención, justifica lo que pretende aseverar; el mismo se limita a fijar unas recomendaciones sobre tiempos máximos de exposición semanal en las zonas o instalaciones que señala, mas no refleja cual sea el tiempo efectivo de permanencia en las mismas de los operarios de limpieza; y porque ninguna relevancia tiene el que solicitara autorización de la autoridad laboral para computar el nivel semanal equivalente en lugar del diario; ni consta dada tal autorización ni se justifica desde luego, a tenor de lo que resulta del informe de la inspección y se afirma en la sentencia, el presupuesto que permita la aplicación de tal sistema de evaluación alternativo -a saber que las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada y otra-.

TERCERO.- Y dependiendo las correlativas censuras jurídicas, del éxito de las revisiones fácticas intentadas y no logradas, es obvio que las mismas no van a prosperar.

Ni la sentencia de instancia infringe el art 4 y anexo I.5 del RD 1316/89, de 27 de octubre, remitiéndonos a lo ya dicho en el anterior apartado sobre el sistema de medición semanal, ni desde luego el art 17 del convenio colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia (BOP de 23 de diciembre de 2002). En este se dispone que los trabajadores que realicen tareas toxicas, peligrosas o penosas y que no hayan sido subsanadas por la empresa, percibirán por el tiempo en que realicen dichos trabajos un incremento del 20 % de su salario base; y no ha quedado demostrado en modo alguno que la empresa recurrente con el limitado (por lo dicho) sistema de rotación impuesto eliminara las condiciones de trabajo en las que se basa la penosidad, y como se acredita que el actor realiza habitualmente su trabajo en el interior de la central térmica, en la que el nivel de ruido soportado diariamente y con carácter ordinario es muy superior a 80 db, umbral que también se supera en las tareas de exterior (tratamiento herbicida) de desarrollo estacional (una o dos veces al año, durante dos días cada vez), debe reconocérsele el citado plus por todo el tiempo en tales condiciones trabajado y mientras las mismas perduren.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por EUGENIO ÁLVAREZ DEL COLLADO S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de Septiembre de 2003 por el Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, recaída en autos nº 718/02, seguidos a virtud de demanda promovida por Hugo contra precitado recurrente y EULEN S.A, sobre DERECHO Y CANTIDAD (plus de penosidad), debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir, y se imponen a la recurrente las costas del recurso, que incluirán los honorarios del Letrado del actor que lo impugna, en cuantía de

200 euros. Manténganse los aseguramientos prestados hasta que se de efectivo cumplimiento a la condena impuesta en sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de Sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.