Sentencia SOCIAL Nº 2641/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3057/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3057 / 17 -K- Sentencia nº 2641 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2641 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 3 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 13/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victor Manuel contra, 'Gynea Laboratorios SLU', sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/06/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 03/01/2003 mediante un contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Sales Manager, Gerente de Territorio Zona Sur, abarcando las provincias de Andalucía, Islas Canarias, Extremadura, Alicante y Murcia, con una retribución anual de 105.648,87 €, siendo el salario día de 289,45 €.



SEGUNDO.- Desde el 01/03/2001 al 01/01/2003, el actor estuvo vinculado con la empresa demandada en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios. El actor tenía suscrito un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa CICLUM FARMA SA obrando en las actuaciones el anexo de dicho contrato de fecha 01 de Julio de dos mil uno, el cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- En fecha 23 de noviembre de 2015, la empresa entregó al actor carta de despido objetivo por causas técnicas y organizativas, poniendo a su disposición una indemnización de 75.649,81 € así como la cantidad de 2.761,11 € en concepto del preaviso de 15 días, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida

CUARTO-. En fecha 24 de febrero de 2016, la empresa demandada presentó una comunicación de despido colectivo en el departamento de trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat de Cataluña, que afectó a cuatro trabajadores de una plantilla de 42 trabajadores, en base a causas organizativas y productivas, efectuándose una advertencia en fecha 25 de febrero de 2016 al no afectar el despido a un mínimo de diez trabajadores, que fue contestada por la empresa demandada en el sentido de indicar que había que contar seis despidos más realizados con anterioridad. En fecha 11 de marzo de 2016, el representante de la citada empresa comunicó que había finalizado el periodo de consultas con acuerdo, y en fecha 14 de marzo de 2016, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe que concluyó 'la comunicación empresarial se ajusta a las disposiciones legales y el período de consultas se ha desarrollado de forma adecuada, finalizando el mismo con acuerdo entre las partes para proceder a la extinción de 4 contratos de trabajo'

QUINTO.- En fecha 06 de junio de 2014 la empresa KERN PHARMA firmó la compra de GYNEA LABORATORIOS.



SEXTO.- Obran en las actuaciones el organigrama y descripción de puestos de trabajo de GYNEA relativo al año 2011, organigrama y descripción de puestos de trabajo del equipo comercial presentado en Octubre de 2014 por GYNEA, organigrama y puestos de trabajo de equipo comercial presentada en Abril de 2015 así como organigrama de KERN PHARMA en Abril de 2016.

SEPTIMO.- Obran en las actuaciones los informes de auditoría de cuentas anuales de GYNEA LABORATORIOS S.L.U correspondientes a los ejercicios anuales de GYNEA LABORATORIOS S.L.U al mes de octubre de 2016 .

OCTAVO.- Obra en las actuaciones el informe técnico económico realizado por la empresa ITASU, en fecha Febrero de 2016, el cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducido NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

DECIMO.- Las funciones y responsabilidades del Jefe Nacional de Ventas de Ken Pharma son las siguientes: La función del Jefe Nacional de Ventas se basa en la gestión, cohesión y desarrollo de las actividades del grupo de gerentes de territorio para asegurar el buen funcionamiento, alcance y crecimiento de los diferentes equipos de ventas; ejercer el liderazgo como JNV. Dar valor y confianza a las personas que conforman el equipo comercial.

Desarrollar las políticas comerciales junto a la Dirección Comercial (DC) y transmitir a los Gerentes de Zona.

Desarrollar las políticas de segmentación y targeting junto a la DC.

Reuniones con los Gerentes una vez al ciclo. En dichas visitas se analiza la evolución del equipo de ventas de la zona desde la perspectiva del Gerente de Zona, es decir, qué hace un gerente para que el funcionamiento del equipo prospere; qué pone en marcha, cómo, cuándo y con quién. Se analizan la cartera de clientes, las visitas, las ventas, las campañas, las acciones de MK de los delegados, así como su estado de ánimo, compromiso, ganas e ilusión, problemas que puedan tener, etc.

Diseño y puesta en marcha de estrategias de ventas, productos apotenciar tras análisis de mercado, así como pedidos especiales, campañas estacionales, campañas con la distribución farmacéutica, cohesionando a las distintas personas para ello.

Asegurar la implementación del Plan MK en los distintos equipos a través del análisis de datos y conversaciones con los gerentes.

Feed-back con la dirección comercial de cómo va el equipo de gerentes, así como el equipo comercial de delegados.

Acompañamiento ocasional con los visitadores para captar entornos y situaciones.

Dirigir las reuniones generales de toda red comercial en común.

Realizar las entrevistas finales en la selección de personal.

UNDECIMO.- Las funciones y responsabilidades de un Gerente de Zona de Ken Pharma son las siguientes: La función del gerente se basa en el desarrollo de las personas que están bajo su responsabilidad, tanto en lo referente a las ventas y MK como mejorándolos como profesionales comerciales.

Supervisión y coordinación de los visitadores que forman su equipo Acompañamiento de los visitadores en su trabajo habitual. Visitas conjuntas.

Ejecutar las políticas comerciales marcadas desde la Dirección Comercial y la Jefatura Nacional de Ventas.

Ejecutar junto a los visitadores, la política de targeting y segmentación marcadas por la DC y JNV.

Dirigir las reuniones de equipo con los visitadores que tiene asignados para evaluar y poner en práctica las decisiones que hayan sido marcadas desde DC y JNV.

Realizar funciones de coaching y evaluación de capacidades, aptitud y actitud de los visitadores.

Mantener actualizada la formación del Equipo.

Gestión de clientes que abarcan toda su área de influencia.

Gestionar el plan de MK con los delegados en todas las visitas, así como el control de ventas, visitas, raporting, micromk, relaciones con clientes.

Hacer informes de las visitas realizadas durante la semana.

DUODECIMO.- En fecha 01/12/2015, se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto ante el CMAC en fecha 07/01/2016 con el resultado de 'sin avenencia' .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador interpuso demanda frente al despido practicado en su persona en fecha 3 de noviembre de 2015, por causas organizativas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de 5 de junio de 2017 desestimó la pretensión entablada. Se alza frente a la misma el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado segundo, con el añadido de un nuevo párrafo: ' El actor comenzó a prestar servicios a la empresa demandada desde el año 2000, formalizándose contrato de arrendamiento de servicios entre ambas partes en fecha 1/3/2001 vigente hasta el 3/1/2003, fecha en la que, sin solución de continuidad se suscribió contrato laboral indefinido que consta en las actuaciones.

En el referido contrato de arrendamiento de servicios constan las siguientes estipulaciones: El comisionista no se obliga a trabajar en exclusiva para el empresario (cláusula 4ª).

El comisionista llevará a cabo su actividad territorial en la Provincia de Cádiz (cláusula 5ª).

D. Victor Manuel venderá en las condiciones que considere precisas Gynea Laboratorios y que podrá sufrir cuantas modificaciones considere precisas la empresa. Deberá respetar en todo momento los precios de venta y tarifas que se le indiquen, realizará las operaciones mercantiles en nombre y representación de Gynea Laboratorios utilizando a tal efecto notas en los modelos que se le facilitarán. (cláusula 6ª).

Todo cobro recibido de los clientes deberá ser entregado en su totalidad a Gynea Laboratorios a los 3 días posteriores a su recepción (cláusula 7ª).

D. Victor Manuel no estará legitimado para efectuar reclamación alguna contra los posibles compradores que incumplieren su contrato, correspondiendo el ejercicio de cuantas acciones se consideren precisas a cargo de Gynea Laboratorios (Cláusula 8ª).

El comisionista se compromete a respetar el buen nombre de Gynea Laboratorios y a no emprender acciones que supusieran un perjuicio para la empresa, siguiendo en todo momento las directrices que la empresa le indique en la promoción comercial de sus productos (Cláusula 9ª).

D. Victor Manuel percibirá una cantidad de 125.000 ptas en concepto de apoyo de gastos (cláusula 12ª).

El actor ha percibido retribución por la prestación de sus servicios a la empresa demandada desde el año 2000 a 2002 de forma periódica e ininterrumpida, como constan en las declaraciones de IRPF unidas a las actuaciones, siendo el único pagador la entidad mercantil GYNEA LABORATORIOS SLU.' No debe darse lugar a la modificación propuesta, que viene a recoger los extremos contractuales que el recurrente considera más adecuados a su derecho, siendo así que omite otros que pudieran ser considerados relevantes a estos efectos. En cualquier caso, tanto el contrato laboral otorgado como el referido en la redacción propuesta, aparecen mencionados en el actual relato de hechos de la sentencia de instancia, y pueden ser tenidos en cuenta en el recurso. Carece asimismo de relevancia la existencia de pagos de la empresa demanda en el periodo comprendido entre los años 2000 y 2002, ya que era evidente la percepción de los mismos, no pudiendo considerarse como única pagadora a aquélla teniendo únicamente en cuenta los certificados de retenciones expedidos por la misma.

Solicita asimismo la modificación del hecho probado cuarto, con adición de los siguientes extremos: 'Que en igual fecha de 23/11/2015, la empresa procedió a despedir por causas organizativas a los Sres.

Gonzalo , Ignacio y Inocencio .

Que en fecha 24/11/2015 la empresa despidió a la Sra. Dª Enma por idéntica causa, obrando en las actuaciones las cartas de despido que se dan por reproducidas (folios nª 224 a 241).

Que en fecha 26/11/2015, se procede al despido de Dª Eva , tal como consta en el Informe Laboral de Gynea Laboratorios SLU, obrante en las actuaciones (folio 36 a 42).

Que en fecha 9 /02/2016 la dirección de la empresa comunicó a todos los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo (documento nº 36 de la demandada Acta cuarta del periodo de consultas que obra a los folios 331 a nº 337).

Que en fecha 24/02/2016 GYNEA LABORATORIOS inicia procedimiento de despido colectivo por causas organizativas y productivas que a afecta a 4 trabajadores.

Que en fecha 10 de marzo de 2016 se alcanza acuerdo final por el que se reconoce una indemnización equivalente a 30 días de salario por año de servicio, así como un complemento adicional a la indemnización en función del salario anual de cada trabajador'.

No cabe establecer sino la admisión parcial del motivo interpuesto, en lo referido al momento de inicio de los ceses realizados en la empresa, coetáneos con los del trabajador recurrente, relevantes a los efectos de los motivos de recurso que luego se recogen. La mención individual de las personas afectadas no concreta elemento alguno destacable en las actuaciones al no hacerse mención posterior a los mismos, apareciendo ya recogida en el hecho probado de referencia la fecha de inicio de las actuaciones del procedimiento de despido colectivo y diversas vicisitudes del mismo.

Adición al hecho probado sexto del siguiente inciso: ' En el referido organigrama, dentro del área comercial consta el área específica de Salud de la Mujer, como área propia e individualizada para la comercialización de dichos productos, con los diferentes Gerentes por Zonas geográficas, constando en dicha división Zona Sur y Oeste'.

Debe desestimarse la revisión instada ante la falta de especificación de las fechas y organigramas referidos en la redacción propuesta, dada la mención por el hecho probado de referencia de hasta cuatro de ellos.

Propone asimismo la modificación de los hechos probados décimo y undécimo, debiendo añadirse los extremos siguientes en cada uno de los mismos: ' Las funciones y responsabilidades del Gerente Nacional de Ventas de Gynea Laboratorios son las siguientes: Planificar y fijar los objetivos de venta a la Red Comercial.

Gestión, control y seguimiento de los presupuestos anuales.

Organizar el equipo humano y colaborar en los nuevos lanzamientos con el área de marketing.

Mantener contacto-visita médica con los principales especialistas médicos y farmacéuticos.

Programar, dirigir, motivar y controlar todas las actividades de los Jefes de Equipo, supervisando todas las actividades de la red de ventas Nacional.

Impulsar con éxito la red de ventas ejerciendo el óptimo liderazgo sobre ella.' Adición al hecho probado undécimo del siguiente párrafo: ' Las funciones y responsabilidades del Gerente de Territorio de Gynea Laboratorios son las siguientes: Desarrollar y generar delegados Realiza el trabajo a través de otros Dirige el equipo de ventas de su zona Organiza y planifica el trabajo de su equipo y el suyo propio Llevar el control de sus delegados y asegurarse que estos llevan los de sus clientes.

Analiza los informes de sus delegados y realiza el informe global de su zona.

Selecciona, dirige, motiva, controla, evalúa el trabajo de su equipo.

Responsabilidad de alcanzar el presupuesto de ventas y rentabilidad de su área y desarrollo de su equipo.' Deben desestimarse ambos motivos del recurso, al aparecer referidos según la documentación invocada, a los organigramas de la empresa vigentes en el año 2011, siendo eventualmente probable la modificación posterior de los mismos.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, planteando un solo motivo del efecto, si bien establece diversos submotivos dentro del mismo que puedan ser sistematizados del siguiente modo. Aduce en primer término la infracción de los artículos 8.1 y 1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, al considerar apreciable la presunción de existencia de relación laboral, que se desprendería de las cláusulas del contrato otorgado por la empresa que que indica. Dicha situación se extendería por todo el periodo cubierto por el contrato mercantil inicialmente otorgado, comprendido entre el 1 de marzo de 2001 y el 1 de enero de 2003, aunque propugna dicha situación desde el año 2000.

Pretende el recurrente la impugnación de la naturaleza de un contrato que se califica a sí mismo como mercantil, otorgado el 1 de marzo de 2001, no existiendo vestigio de una prestación en términos diversos desde el año 2000, como afirma el recurrente sin mayor especificación, debiendo considerarse a falta de prueba distinta, que la actividad en la totalidad del periodo debió ser homogéneamente prestada. Invoca al efecto determinadas cláusulas a cuyo contenido literal se remite y que en su criterio, determinarían la laboralidad de la relación laboral: dependencia, ajenidad de los frutos, retribución, y sometimiento a la organización de la empresa.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia, se desprende que la labor del recurrente se limitaba a la búsqueda de clientes para la empresa demandada, desempeñando dicha actividad con arreglo a su libre criterio, sin sujeción a jornada u horario de trabajo (cláusula décima), y sin más obligación que la de comunicar el precio de los productos que habrían de suministrarse, siendo la empresa la que también se hacía cargo de los cobros en la mayor parte de las ocasiones (cláusula séptima). Las cuestiones del servicio que precisaran de informe, eran comunicadas a la empresa, careciendo de facultades en dicho orden (cláusula octava). No consta que recibiera una retribución mensual fija, y sí en cambio una comisión sobre el importe de la venta efectuada. No aparecía sujeto a horario ni a la impartición de instrucciones acerca de la forma de llevar a cabo su labor, fuera de indicaciones meramente genéricas acerca del producto ofrecido y de las condiciones de su venta, no constando tampoco que se dedicara en exclusiva a la venta de los mismos, ni la toma de vacaciones que debiera autorizar la demandada. De hecho y al menos durante el año 2001, desempeñó su actividad por cuenta de otra empresa distinta. Percibía determinados abonos en concepto de gastos de transporte (cláusula decimosegunda).

Aparece así de lo actuado una evidente falta de organización y dirección empresarial que surge del relato de hechos de la sentencia, lo que aproxima la actividad del recurrente a la actividad de agente comercial.

Tal como establece el artículo 2 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo reguladora del contrato de Agencia, ' 1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.'.

Ponía de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000, que ' El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el RD 1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 al 3, vemos cómo su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter 'intuitu personae', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1 de la Ley, el Contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa.

Esta doctrina es la seguida por la sentencia combatida y por esta Sala, pues como ha señalado la sentencia del 2 de julio de 1996: 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'.

Este criterio de diferenciación, es el que hay que tener en cuenta para determinar si existe o no contradicción que permitiría la admisión del recurso, y al ser esto así, es evidente que la relación que se discute no es incardinable en la relación especial que pretende el recurrente, pues como dice la sentencia combatida, el trabajador desarrollaba su actividad con total independencia de la empresa, que sólo le impartía criterios generales en cuanto a los precios, pero decidiendo él sólo los clientes que visitaba, las rutas que hacía, cuando las hacía y el horario a realizar. Por el contrario, sí existía dependencia en la sentencia que se aporta para comparación, cuando menos en relación con uno de los clientes que se menciona, donde el mediador actuaba con arreglo a las instrucciones de la empresa. Es evidente, por ello, que los hechos son distintos, como lo es igualmente la razón de decisión del juzgador, por lo que falta el presupuesto de admisión del recurso, que en este trámite se convierte en motivo de desestimación.' No concurriendo en el supuesto examinado sino las notas de la independencia en la organización del trabajo que se han considerado acreditadas, y no las características de la relación laboral previstas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, debe desestimarse el motivo de recurso interpuesto, habiendo de apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción sustancialmente establecida por la sentencia de instancia respecto del periodo de actividad desenvuelto entre el año 2000 y el 2 de enero de 2003, que no podrá ser considerado por ello como de antigüedad del trabajador. Dicha antigüedad abarcaría el periodo pacíficamente señalado en los autos, que se habría iniciado el 3 de enero de 2003.



CUARTO.- Se aduce en el segundo su motivo la nulidad del despido practicado por infracción de los artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 6.4 del Código Civil. Considera que los despidos practicados por la empresa entre el 23 de noviembre de 2015 del 24 de febrero de 2016 superaban el límite umbral máximo que fijaba el artículo 51 para el seguimiento del procedimiento del despido colectivo, dada la identidad de la causa de todos los practicados. Los seis despidos individuales realizados inicialmente no deberían quedar legitimados en el procedimiento por despido colectivo seguido para cuatro trabajadores, habiéndose privado los primeros de las garantías de información de que goza el procedimiento de despido colectivo, así como de las importantes diferencias indemnizatorias causadas.

Propone el recurrente la consideración como fraudulento del proceso seguido por la empresa, que se inició con la extinción desde el 23 de noviembre de 2015 de las relaciones laborales de seis trabajadores incluido el recurrente, y de cuatro más en el proceso por despido colectivo iniciado en fecha 24 de febrero de 2016, que concluyó con un acuerdo acerca de la concurrencia de las causas organizativas y productivas alegadas, y de la procedencia de practicar las extinciones mencionadas.

Determina efectivamente el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre que ' (...) Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c ) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.' Si lo que se pretende evitar en el precepto es la falta de aplicación de los trámites del despido colectivo, es claro que dicha circunstancia no ha concurrido en el caso de autos, en el que la empresa vino a iniciar los trámites de aquél en el momento en el que vino a considerar la aplicabilidad de la medida a virtud del cómputo acumulado de extinciones producidas, habiendo tenido que justificar las razones por las que había comenzado dichas actuaciones a pesar de ser el número de trabajadores afectados inicialmente menor del legalmente requerido, y emitido informe final la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que no vino a plantear objeción alguna a la continuación del procedimiento.

No se acredita por ello la producción de fraude en la actuación empresarial, que se pretende sustentar por el recurrente en un propósito inicial de proceder a la extinción de la totalidad de los contratos expresados.

Lo que no surge de las actuaciones ni siquiera con carácter indiciario, no habiéndose producido al efecto una excesiva proximidad temporal entre las extinciones contractuales producidas desde el 23 de noviembre de 2003 y el procedimiento de despido colectivo que desembocó en el acuerdo alcanzado en fecha 10 de marzo de 2016. Deben considerarse por el contrario las dificultades y necesarios reajustes que comporta la realización de procesos de absorción, ciertamente laboriosos y sujetos a modificaciones del plan inicial en función de las circunstancias. Por otra parte, la práctica del cese del trabajador recurrente debe ser considerada como fecha del comienzo del cómputo del plazo invocado, por lo que difícilmente podría predicarse su carácter de nulo en relación a unas extinciones que habrían de venir a producirse 108 días después, con carácter impredecible respecto de las primeras extinciones acordadas, cuando no habría venido a superarse límite numérico alguno al efecto.

No debe sancionarse a la empresa por haber venido a observar las prescripciones legales en materia extintiva colectiva, ni presumirse la existencia de un fraude cuyos elementos básicos no se han acreditado en las actuaciones. En cualquier caso, la práctica del despido objetivo no puede considerarse por sí mismo, como falto de garantías legales frente al despido colectivo, ni la sola extinción de la relación laboral en cualquiera de dichas modalidades, puede dar lugar a la automática consideración del mismo como nulo y sin efecto. Ha de desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso interpuesto.



QUINTO.-Se considera en último lugar la improcedencia del cese practicado invocando como conculcados los artículos 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia interpretativa. Entiende el recurrente que no se habría producido un cambio alguno en los sistemas y métodos de trabajo de la empresa, por lo que no existiría causa organizativa alguna. No se habría amortizado tampoco el puesto de trabajo ostentado por el actor, subsistiendo el puesto bajo otra denominación.

Establece el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre los criterios para la consideración acerca de la concurrencia de la causa organizativa invocada por la comunicación del cese practicado en fecha 23 de noviembre de 2015: ' Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'.

No parece haber duda de que en el caso de autos se ha producido un importante reajuste de organigrama, habida cuenta de la absorción de la empresa empleadora -especializada en determinada rama de productos farmacéuticos y de higiene- por otra igualmente relacionada con el sector en junio de 2014, siendo ya en 2015 cuando se determinó la creación de una nueva unidad de negocio conjunta integrada en la dirección comercial de la absorbente, de la que pasaron a depender los agentes de ventas, así como la actividad de marketing de la empresa absorbida. Fue posteriormente, ya en noviembre de 2015, cuando se inició la práctica de los ceses de aquellos trabajadores que ostentaban cargos destacados, relacionados con el sector de ventas en sus distintas facetas. Resulta destacable en este orden de cosas que el recurrente ostentase el cargo de sales manager junto con otro compañero, apareciendo integrados en el equipo de management de la empresa, formado por unas siete personas, y presidido por el director general. Al mismo tiempo, era el encargado de la Zona Sur de actividad comercial, que abarcaba Andalucía, Canarias, Extremadura, así como Alicante y Murcia.

Es claro que la empresa absorbente procedió a controlar de manera directa a través de sus propios encargados, un sector vital en la empresa absorbida como el de ventas, colocando al efecto en los cargos correspondientes, a personas de su ámbito, habiéndose apreciado la no contratación de personas ajenas para el desempeño de dichas tareas. Dicha actuación debe considerarse efectivamente como una amortización del puesto de trabajo del recurrente consecuencia derivada de la integración en un nuevo organigrama empresarial, no correspondiendo sino emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada y la razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016). La extinción debe considerarse por ello inicialmente adecuada conforme a la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016), no correspondiendo efectuar un juicio de valor acerca de la conveniencia empresarial de dicha medida, en cuanto que la misma ha de ser considerada como integrante de las facultades de organización de aquélla.

Debe entenderse como no concurrente la causa de extinción contractual prevista en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre en relación con el artículo 51.1 del mismo, lo que determina la desestimación del motivo del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de 5 de junio de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Gynea Laboratorios SLU' en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del SANTANDER, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3057- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de SANTANDER, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.