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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2641/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1228/2021 de 25 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 2641/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102548
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3768
Núm. Roj: STSJ GAL 3768:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000340 /2019
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001228 /2021, formalizado por la Letrada Dª Ana Isabel Fernández López, en nombre y representación de D. Bernardo, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 340/2019, seguidos a instancia de D. Bernardo frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L, asistida por el letrado D. Ramón Felipe González Doniz, la FUNDACIÓN PÚBLICA DE URXENCIAS SANITARIAS DE GALICA 061 (SERGAS), asistida por el letrado D. Luís Vázquez Fornos, el COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L y contra D. Calixto, ambos asistidos por el letrado D. Pedro Manuel Pedreira Candal, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'Primero: D. Bernardo viene prestando servicios para la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L., con antigüedad de 1 de junio de 2014 en virtud de sucesivas subrogaciones, como TÉCNICO DE EMERGENCIAS SANITARIAS con categoría de AYUDANTE DE CAMILLERO/CONDUCTOR, percibiendo un salario mensual de 1.955Â16 euros. - Segundo: La mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L. presta servicios para la FUNDACIÓN PÚBLICA DE URXENCIAS SANITARIAS DE GALICA 061, SERGAS en virtud de contrato administrativo suscrito el 16 de octubre de 2015, cuyo pliego de condiciones particulares se dan por íntegramente reproducidos. - Tercero: En el área de La Coruña existen 8 ambulancias, 2 de ellas medicalizadas, una con base en el Hospital Oncológico y otra con base en Paseo de Ronda, teniendo las asistenciales (no medicalizadas) su base en La Coruña, así como en Arteijo, Sada, Cambre, Betanzos y Oleiros. - Cuarto: En las ambulancias medicalizadas, además de técnicos, prestan servicios personal de la FUNDACIÓN PÚBLICA DE URXENCIAS SANITARIAS DE GALICA 061, SERGAS, en concreto un médico y un enfermero. - Quinto: Las ambulancias medicalizadas realizaron, la que más, en enero de 2019, 200 servicios, mientras que la asistencial que más servicios realizó, los eleva a 620. - Sexto: Desde 2014 el trabajador viene prestando servicios en las ambulancias medicalizadas, convocando la empresa un proceso para selección de candidatos plazas UVIs. - Séptimo: Para prestar servicios como conductor en las ambulancias es preciso disponer del título de técnico en emergencias sanitarias (FP) o habilitación por tiempo de trabajo. - Octavo: Los TES que prestan servicios en la ambulancias asistenciales son coordinados desde la central del 061 en Santiago de Compostela. - Noveno: El trabajador dispone de carnet de conducir camiones tipo C, así como diversa formación, entre la que destaca el relativo al soporte vital avanzado en trauma. - Décimo: El trabajador venía realizando su trabajo a turnos con cuatro días, dos en turno de día de 09:00 a 21:00 horas, dos en turno de noche de 21:00 a 09:00 y cuatro días libres. - Undécimo: Ocasionalmente los trabajadores de las ambulancias asistenciales se sustituían con los de las ambulancias medicalizadas. - Duodécimo: Todos los técnicos de las ambulancias realizan los mismos turnos excepto los que prestan servicios en dos ambulancias asistenciales, la A649 y la A760 que prestan servicios dos días de 10:00 a 20:00 horas, en el primer caso y de 09:00 a 21:00 en el segundo, con dos días de libranza. - Décimo tercero: Tras denuncia por parte de Dª Tomasa el 18 de noviembre de 2018 frente a D. Hipolito de hechos que pueden ser constitutivos de acoso, se inicia por parte de la FUNDACIÓN PÚBLICA DE URXENCIAS SANITARIAS DE GALICA 061, SERGAS investigación sobre los mismos que finaliza con informe de 21 de enero de 2019 en el que se concluye que los hechos denunciados no son constitutivos de acoso detectándose, por el contrario, situaciones negativas que influyen negativamente en el clima laboral, proponiendo una serie de medidas correctoras entre las que se encuentra la dirigida a la empresa consistente en: 'Aconsellamos que se valore a posibilidade de que rote o personal TES por todos os recursos da área de A Coruña, xa que parece evidente que desde que o personal santiario do 061 non imparte a formación desde personal, existe un maior descoñecemento e xorden todas as incidencias de intrusismo e problemas para acatar a xerarquía. O feito de que o personal TES rote permitiría un personal mellor formado e coñecedor dos procedementos propios do 061.' - Décimo cuarto: La empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L. inicia proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivo mediante comunicación al Comité de Empresa el 4 de marzo de 2019 relativo a la rotación del personal TES por todos los recursos que desenvuelven su actividad en La Coruña (A-649, A-650, A-651, A-652, AM-740 y AM-750), de tal manera que D. Hipolito no rote en la ambulancia AM-750, en la que se exponen las causas de la modificación que se califican de organizativas, reproduciéndose el informe antes indicado y proponiendo una rotación de los trabajadores entre las ambulancias en la que entrarían todos los técnicos. - Décimo quinto: En reunión celebrada el 6 de marzo de 2019 se llega a acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa (5 miembros), estableciéndose como criterio que 4 trabajadores de cada UVI (medicalizadas) roten con 4 trabajadores de las ambulancias asistenciales, siendo criterio inicial que 4 trabajadores con menos antigüedad en cada UVI inicien la rotación, designándose los mismos. El acuerdo es aprobado por la mayoría del comité, votando en contra dos de sus miembros, finalizando el periodo de consultas con acuerdo. - Décimo sexto: A través de comunicación fechada el 13 de marzo de 2019 la empresa comunica al demandante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con el siguiente tenor: 'La Dirección de la Empresa le comunica que una vez finalizado el periodo de consultas desarrollado en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter colectivo que al amparo de lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, modificación de horarios, turnos y jornada, que afectando, a la totalidad de los trabajadores que conforman la mano de obra directa de la Empresa, es decir, a la totalidad de la plantilla, se desarrolló con la representación legal de los trabajadores, se ha tomado la decisión que a continuación se traslada. El periodo de consultas se inició con la entrega del escrito inicial a los representantes legales el día 4 de Marzo de 2019 y continuó con la celebración de una reunión de la comisión negociadora desarrollada el día 6 de marzo de 2019. El periodo de consultas ha terminado con acuerdo alcanzado en esa primera reunión. Se ha redactado y firmado el acta de la reunión y la representación social, de forma libre y voluntaria, no presentó informe. La empresa ha decidido la aplicación de la medida de modificación sustancial (horarios, turnos y jornada) en base a las siguientes causas que entiende justificadas y que la obligan a proceder conforme a lo inicialmente previsto. El día 21 de febrero de 2019 se recibe resolución dictada por la Dirección de la FTJNDANCION UTRXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA-061, que se une como anexo a este escrito en la que se resuelve:
'Se desestima la demanda interpuesta por D. Bernardo frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L., FUNDACIÓN PÚBLICA DE URXENCIAS SANITARIAS DE GALICA 061, SERGAS COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L., representado por su presidente D. Calixto, con intervención del Ministerio Fiscal, desestimándose las excepciones de falta de acción y carencia sobrevenida de objeto y, en consecuencia: -Se declara justificada la medida adoptada por la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA, S.L. y comunicada a D. Luis Andrés el 13 de marzo de 2019. -Se declara el derecho del trabajador a rescindir el contrato de trabajo concediéndole, al efecto, un plazo de quince días.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia, tras desestimar las múltiples excepciones alegadas por las codemandadas, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones:
En primer lugar entra a valorar la medida discutida y considera que es cuestionable que en el caso de autos nos encontremos ante una modificación sustancial del art 41 del ET ni tampoco ante una movilidad geográfica sustancial del art. 40 del ET, ya que no afecta, con carácter sustancial a elementos que integran la relación laboral. No obstante dado que la empresa la empresa la califica como tal entra examinar la regularidad de la misma. Rechaza la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, vinculada a la garantía de indemnidad en atención al importante lapso temporal entre las reclamaciones del trabajador (dieciséis y ocho años respectivamente) y la medida ahora cuestionada. Rechaza igualmente tal pretensión al no apreciar fraude en la consecución del acuerdo con los representantes de los trabajadores, sin que la finalización del periodo en un plazo inferior al legal y que el acuerdo fuese adoptado por mayoría y sin consulta previa a los trabajadores impliquen ningún tipo de fraude. Tampoco aprecia el incumplimiento alegado respecto a los requisitos de comunicación formal sin que la falta de indicación de la posibilidad de rescisión del contrato deba llevar a la consecuencia pretendida por la recurrente. En cuanto a las cuestiones de fondo rechaza la calificación como injustificada al no apreciar que la Fundación 061 sea el empresario real y que exista una cesión ilegal de trabajadores y rechaza igualmente que la modificación no tenga justificación en atención a la situación existente y que se declara probada.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que '
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de estas premisas examinaremos las distintas pretensiones postuladas.
1.-.
'
Apoya la redacción en los documentos nº 22 y 17 justificando la modificación en que así delimitan las bases existentes en el área sanitaria. Las codemandadas se oponen señalando que carecen de trascendencia para resolver la cuestión planteada.
La modificación se admite, ya que si bien no se aprecia la trascendencia señalada por la recurrente el relato propuesto si se corresponde con la lectura de los documentos a los que se remite y resulta más ajustada a la realidad que lo indicado por el relato judicial.
2.-
La supresión no procede porque la prueba de interrogatorio de parte es totalmente hábil a efectos de sustentar la convicción probatoria del Juzgador de instancia ; en cuanto a la alegación de no trascendencia para la resolución del fallo no puede ser un argumento para estimar la pretensión de la recurrente, y ello al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que figuran en el relato fáctico. Por lo tanto tal alegación por sí sola no puede ser argumento ni para rechazar la incorporación, ni para eliminar los ya incorporados.
3.- Revisión de
Apoya la revisión en el documento 10 del ramo de prueba de la actora y del 18 de la empresa SASU. Justifica la relevancia en los diferentes requisitos necesarios para tener plaza en una ambulancia medicalizada. Las codemandadas se oponen a la modificación señalando que no se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la misma y que además no se justifica la trascendencia de la modificación.
No se admite la modificación propuesta porque no resulta de la simple lectura de la documental a la que se nos remite, ya que de la misma no se desprende que el requisito del carnet tipo C sea indispensable, (se le pide a posteriori) pretendiéndose así una valoración de la prueba que no le corresponde realizar a la Sala. En todo caso, como señalan las impugnantes, ya se recoge en el relato fáctico el dato de que el actor dispone del carnet tipo C.
4.- Revisión del
De nuevo apoya la revisión en el documento 10 del ramo de prueba de la actora y del 18 de la empresa SASU. Justifica la relevancia en los diferentes requisitos necesarios para tener plaza en una ambulancia medicalizada. Las codemandadas se oponen a la modificación señalando que no se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la misma y que además no se justifica la trascendencia de la modificación.
No se admite la modificación propuesta por los mismos motivos que se ha rechazado a la anterior, dado que no se desprende que se traten de requisitos indispensables.
5.- Revisión del
Apoya la revisión en el documento número 22 del ramo de prueba de la actora en donde obran los cuadrantes de las diferentes ambulancias. Las codemandadas se oponen a la modificación señalando que no se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la misma y que además no se justifica la trascendencia de la modificación.
La modificación se admite en parte; por un lado la documental a las que se nos remite no permite el añadido relativo a la diferenciar las ambulancias como asistenciales o sanitarizadas, pero sí evidencian el error en los que se refiere a los servicios en turnos diferentes según la ambulancia , con horarios de 10.00 a 22.00 para la A649 y de 9.00 a 21.00 para la A760 ; por lo tanto el hecho probado undécimo queda redactado de la siguiente forma: '
Apoya la redacción en el documento nº 11 de la prueba de la actora, así como el también número 11 de la prueba de la empresa SA, y el expediente administrativo aportado por el SERGAS. Justifica la adición en la necesidad de clarificar que quien emite el informe es la Comisión de Investigación y no la Fundación 061. Las codemandadas se oponen señalando que no tiene trascendencia la modificación pretendida.
La modificación se admite porque con independencia de que no tiene efectivamente trascendencia para la resolución de la litis si contribuye a quede fijado, de forma correcta, quien emite el informe al que se hace referencia en la redacción judicial.
A rotación organizarase de xeito que D. Hipolito non rote polo recurso medicalizado AM- 750. Así mesmo non poderá coincidir en servizos preventivos,simulacros, ou calquera outro servizo asistencial organizado por la FFUSGA-061 no que participe Dna. Tomasa.
5. Deixar sen efecto a medida cautelar preventiva ordenada en data 28 de decembre de 2018.'
Apoya la redacción en los documentos 12 y 15 de los aportados por la actora, 8 y 5 de la prueba del Comité de Empresa, 7 y 19 de los aportados por la empresa SASU y el expediente administrativo aportado por el SERGAS, folios 263 y 265. Justifica la adición en la necesidad de que la sentencia de instancia omite la Resolución emitida por la FPUSG en la que se impone la medida de rotar que es el origen del presente conflicto judicial. Las codemandadas se oponen señalando que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos
La adición se rechaza ya que no es correcto que no figura en sede fáctica la existencia de tal resolución, y así el contenido de la misma, y que ahora se pretende adicionar, figura recogido en el hecho probado décimo sexto.
8.- Revisión del
Apoya la redacción en los documentos 12 y 15 de los aportados por la actora, 3 y 8 de la prueba del Comité de Empresa y 2 y 7 de los aportados por la empresa SASU. Justifica la adición en la necesidad de que la sentencia de instancia omite la Resolución emitida por la FPUSG en la que se impone la medida de rotar que es el origen del presente conflicto judicial. Las codemandadas se oponen señalando que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos.
La modificación se admite en parte, y así efectivamente lo reproducido es la resolución y no el informe, pero se rechaza modificar la otra parte, ya que la empresa propone en el inicio del periodo de consultas tal rotación, no la establece. Por lo tanto el hecho probado décimo cuarto queda redactado con el siguiente contenido:
Apoya la redacción en el documento 14 de los aportados por la actora, 4 de la prueba del Comité de Empresa y 3 de los aportados por la empresa SASU. Justifica la adición en la necesidad de acredita la existencia de un fraude en la adopción de la decisión.
La modificación no se admite porque nada añade a la redacción judicial, ya que de la misma se desprende necesariamente que tres miembros votaron a favor puesto que si son cinco miembros, y dos votan en contra y se aprueba por mayoría está claro que votaron 3 a favor; no se considera tampoco determinante el tipo de ambulancias en donde prestaban servicios compartiéndose en este punto los argumentos que desarrolla al respecto el Letrado del SERGAS.
10.- Revisión del
Apoya la redacción en el documento 22 de los aportados por la actora. Justifica la adición en la necesidad de que conste el horario los horarios diferentes que realizaban las ambulancias y que figura el realizado por la ambulancia AE760. Las codemandadas se oponen señalando que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos
De nuevo se rechaza la adición puesto que ya hemos admitido la modificación solicitada respecto al hecho probado duodécimo en donde figura el mismo.
11.- Revisión por adición de un
Apoya la redacción en los documentos 12, 13, 14, 15 y 22 de los aportados por la actora; 3, 4 y 5 de los aportados por el Comité de Empresa, y 2, 3, 7 y 19 de los aportados por la empresa SASU. Las codemandadas se oponen señalando que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos.
De nuevo se rechaza la adición y ello porque como señala el Letrado del SERGAS se trata de introducir una redacción claramente valorativa que está predeterminando el fallo.
12.- Finalmente se solicita la revisión del
Apoya la redacción el documento 19 de los aportados por la actora, que es la resolución del SERGAS de 1 de febrero de 2012. Las codemandadas se oponen señalando que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos.
De nuevo se rechaza por ser una modificación innecesaria ya que la sentencia de instancia da por íntegramente reproducido el contenido de dicha resolución, por lo nada añade al relato judicial.
a) En relación con la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo: art. 41 del ET, ya que se han modificado el régimen de trabajo a turnos y horario, funciones, sistema y organización de trabajo.
b) En relación con la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por existir fraude en la decisión adoptada: art. 41.4, 64.5 y 64.6 así como 89.1 todos ellos del ET en relación con el art. 138.7LRJS. La recurrente sostiene que formalmente se ha seguido el cauce del art. 41ET pero sin respetar la obligación de negociar de buena fe ya que no ha habido una información suficiente en el periodo de consultas, ni se ha negociado en el mismo. Argumenta que la empresa se limita a cumplir un requerimiento impuesto por la FPUSG, y el Comité la acepta con la única finalidad de beneficiar a algunos de los trabajadores actuando así de mala fe. Tampoco ha habido un periodo de consultas propiamente dicho ni se ha sometido la cuestión a una asamblea o reunión de trabajadores.
c) En relación con el carácter injustificado de la misma: art. 41.1 y 51.1 del ET ya que no existen causas organizativas de ningún tipo para su imposición. No se trata de una medida justificada, sino que es impuesta por la FPUSG y en relación a un conflicto laboral que afecta solo al sector de los TES de ambulancias, por lo que se impone a personal que no le es propio injiriendo en la organización y sistema de trabajo de una empresa externa, siendo además la medida de rotación la única que se impone cuando había otras propuestas. Señala además que nunca se ha puso en funcionamiento una comisión de seguimiento y evaluación de la medida de rotación a pesar de así se preveía en el procedimiento. Que no es la primera vez que la FPUSG intenta imponer un sistema de rotación como se reconocen en los hechos probados décimo octavo a vigésimo y además la medida de rotación ni siquiera se está cumpliendo en la forma prevista en el acuerdo entre empresa y comité lo que acredita que nunca fue adoptada para combatir el conflicto laboral.
d) En relación con la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización de daños y perjuicios: vulneración de la garantía de indemnidad, ya que se ha tratado de imponer varias veces la rotación lo que nunca fue posible anteriormente por las denuncias interpuestas por los técnicos de las ambulancias, lo que se corrobora con prueba testifical. En cuanto a los perjuicios causados al recurrente señala como tales el desconocer que ha tenido que superar un proceso selectivo específico y ahora pueden acceder a la misma plaza que el actor personas sin la formalización adecuada. Invoca como parámetro para la cuantificación el art. 40.c) de la LISOS.
Las codemandadas se oponen a este motivo de recurso argumentando:
Por parte del Comité de Empresa: que no hay modificación sustancial ya que no se alteran las condiciones (mismo horario, salario, jornada, vacaciones, categoría y sigue rigiéndose por el mismo cuadrante) modificando exclusivamente la ambulancia en la que presta servicios , sin que suponga una movilidad geográfica; que la medida fue adoptada con el voto favor de los miembros del Comité de Empresa, sin existencia de fraude o vicio de consentimiento, únicos motivos posibles para causalizar una demanda de carácter individual; que se trata de una medida equitativa que pretende equilibrar la carga de trabajo; que fue adoptada a petición de la Fundación Pública 061 y sirve para que todos los trabajadores estén formados y con mejor conocimiento y que se invoca la vulneración de derechos fundamentales pero no se argumenta de forma suficiente en relación con tal vulneración ni en relación con la cuantía reclamada.
Por parte de la empresa SASU S.L. (Servicios Auxiliares Sanitarios de Urgencia S.L) se sostienen similares argumentos a los del Comité señalando que solo cabe recurso en relación a la nulidad pretendida y que al respecto la sentencia dictada ha resuelto de forma correcta ya que no hay irregularidades en cuanto al proceso negociador , siendo ajeno a la empresa todo lo relativo a la cuestión de si habría de ser consultada o no en asamblea de trabajadores; que la no es correcto que se necesiten requisitos personales y de formación diferentes según el tipo de ambulancia que se conduzca; finalmente indica que no se acredita la existencia de vulneración de derechos fundamentales ni se justifica la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
Finalmente por la Fundación Pública Urxencias Sanitarias de Galicia 061 (FPUSG), alega, al igual que las otras impugnantes, que la recurrente debió centrar el debate tan solo en las posibilidades que le permite el art. 41.4 del ET, esto impugnación por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de su derecho en su conclusión, al presumirse que concurren las causas que justifican la medida colectiva adoptada. Añade que no estamos ante una modificación sustancial ya que no se modifica el régimen de trabajo a turnos ni el horario, como tampoco se modifican las funciones, ni el sistema y organización de trabajo. Tampoco existen motivos para declarar la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por fraude en la toma de tal decisión ya que ha habido periodo de consultas sin que el límite temporal alegado implique la fraudulencia en la adopción del acuerdo, que la información facilitada a los miembros de Comité fue suficiente, que la adopción del acuerdo fue por mayoría de sus miembros sin que de ello pueda desprenderse la existencia de fraude y que no existe obligación de dar traslado, o consultar , al resto de los trabajadores en relación a la medida adoptada. Que tampoco puede considerarse injustificada ya que no ha sido impuesta por la FPUSG sino que ha sido adoptada y consensuada por la empresa SASU y el Comité de Empresa con el objetivo de minimizar la conflictividad existente en la prestación de un servicio esencial y además permite que todo el personal tenga una mejor formación y conocimiento directo de los procedimientos y formas de trabajo; además ha sido debidamente consensuada entre la empresa y los representantes de los trabajadores por lo que ha de presumirse la concurrencia de las causas que justifican su imposición. Señala además que no se acreditado la vulneración de garantía de indemnidad sin que pueda considerarse indiciario los datos que cita, sin que tampoco se haya acreditado de forma debida la cuantía solicitada por tal concepto. Finalmente señala que las sentencias citadas de adverso como infracción de jurisprudencia no son aplicables al caso y que en el recurso se plantea, por primera vez, la falta de información en el periodo de consultas lo, que no es admisible al tratarse de una cuestión nueva.
En relación con esta alegación de cuestión nueva, debemos de discrepar de la misma ya que la falta de información en el periodo de consultas entraría dentro del marco genérico de la obligación de negociar con buena fe.
Para resolver la cuestión planteada hemos de señalar, desde este momento, que esta Sala de Suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con esta misma cuestión en sentencia de fecha 7 de junio de 2021, resolviendo el recurso de suplicación 1918/2021, a cuyo contenido habremos de estar en aras al principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la CE.
Pues bien como hemos señalado en la referida sentencia partimos, como hechos determinantes de la resolución de que la que la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA inicia proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivo mediante comunicación al Comité de Empresa el 4 de marzo de 2019 relativo a la rotación del personal TES por todos los recursos que desenvuelven su actividad en A Coruña. Y en reunión celebrada el 6 de marzo de 2019 se llega a acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa (5 miembros), estableciéndose como criterio que 4 trabajadores de cada UVI (medicalizadas) roten con 4 trabajadores de las ambulancias asistenciales, siendo criterio inicial que 4 trabajadores con menos antigüedad en cada UVI inicien la rotación, designándose los mismos. El acuerdo es aprobado por la mayoría del comité, votando en contra dos de sus miembros, finalizando el periodo de consultas con acuerdo (hechos probados décimo cuarto y décimo quinto).
Tales datos necesariamente fijan el debate litigioso debiéndose de rechazar de plano dos de las cuestiones planteadas por la recurrente:
a) En primer lugar todo lo relativo a cuestionar si estamos o no ante una modificación sustancial porque con independencia de si lo es o no ( tanto desde el punto de vista del art. 41 del ET como de la movilidad geográfica del art. 40 del ET ) lo cierto que es que se ha identificado como tal y se ha tramitado seguido el procedimiento del art. 41.4 del ET por lo que la sentencia de instancia no infringe en ningún momento el referido precepto ya que parte de la premisa, para resolver el debate litigioso, de que efectivamente estamos ante un modificación sustancial de carácter colectivo; y
b) En segundo lugar, que no procede resolver sobre las cuestiones planteadas por la recurrente en relación a que la medida sea injustificada por no concurrencia de la causa organizativa esgrimida, y ello en atención al contenido del art. 41.4 del ET conforme al cual: '
Precepto que ha sido interpretado de forma unánime por los diferentes Tribunales Superiores para señalar que los trabajadores afectados por la medida colectiva pueden impugnar por vía individual la modificación colectiva en base a otras consideraciones que no sean las causas justificativas de la medida; esto es por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso en la conclusión de la misma, incluyendo cuestiones como por ejemplo
Conclusión que también se obtiene de la STS de 2 de julio de 2018, rec. 2250/2016, a contrario sensu, en donde se realiza una lectura comparativa del diferente régimen sustantivo existente entre los despidos colectivos y las modificaciones colectivas y la delimitación del debate litigioso de las impugnaciones individuales que pudieran llegar a plantearse , y si bien al final considera que estamos ante diferencias más aparentes que reales parte , como dato incuestionable , que '
Así también lo hemos entendido por esta Sala en la sentencia de 7 de junio de 2021, rec. 1918/2021 a la que antes hicimos referencia, y en la que señalamos:
Y centrado así el debate procesal indicamos
Argumentos que son totalmente reproducibles en el proceso actual, ya que se trata de examinar el mismo periodo de consultas, y el mismo acuerdo colectivo en los dos procesos, añadiendo tal solo que no está legalmente prevista la necesidad de que la representación de los trabajadores, que son los legitimados durante el periodo de consultas, tengan que someter previamente su decisión a una asamblea de trabajadores, por lo que ausencia de una convocatoria a tal efecto no vicia el consentimiento de tales representantes legales ni por tanto puede determinar la nulidad de tal acuerdo.
Para determinar si ha existido o no tal vulneración han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la STC16/2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.
En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006.
En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3
Dentro de los parámetros a los que con más asiduidad acude el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima nos encontramos con el de la conexión o correlación temporal, esto es existe una evidente cercanía en el tiempo entre la 'acción del trabajador' y la 'reacción empresarial' que se cataloga de represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 202/1997, de 25 de noviembre, 87/1998, de 21 de abril, FJ 4 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 84/2002, de 22 de abril, 114/2002, de 20 de mayo, 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre). Tal conexidad temporal exige una determinada cronología y así no basta con esta cercanía o proximidad temporal, sino que es preciso que la acción del trabajador se produzca de forma previa a la reacción del empresario, de tal forma que ésta sea consecuencia de aquella, y no al revés, por lo que no se admiten que tengan efectos indiciarios las reclamaciones formuladas por los trabajadores cuando ya tienen conocimiento de que se va a producir el acto extintivo de la relación ( ATC 350/2004 de 20 de septiembre, ATC 215/2005 de 23 de mayo, ATC 311/2008 de 13 de octubre).
Pues bien, en atención a tales parámetros entendemos que la sentencia de instancia resuelve la cuestión de forma ajustada a derecho. La recurrente centra su pretensión en los 'indicios' recogidos en los hechos décimo octavo, décimo noveno y vigésimo, entendiendo el Juzgador de instancia que no son tales ya que: a) o bien no se planteó por el actor -sentencia del JS n º 1 de Coruña- o bien la cuestión litigiosa se planteó contra un empresario que no es el actual - reclamaciones ante el SMAC y reclamación administrativa previa- si bien respecto de esta última (HP vigésimo primero ) el empresario no es el mismo pero sí su postura dentro de los diversos negocios jurídicos que vinculan a las partes - adjudicatario del servicio - pero se descarta también por el motivo que se enuncia a continuación; y b) por la lejanía en el tiempo entre dichas reclamaciones y la medida ahora discutida ya que en relación con la primera ( sentencia ) han transcurrido ya dieciséis años y relación con las otras dos han transcurrido ya ocho años, por lo que es muy difícil conectar causalmente tales reclamaciones con la medida ahora discutida y entender la modificación de las condiciones de trabajo cuestionadas como una represalia empresarial frente a aquéllas; a lo que ha de añadirse, como señala el Juzgador a quo, que se trata de un medida impuesta de forma colectiva.
Por lo tanto no se aprecia la vulneración del derecho fundamental invocado y procede igualmente desestima este motivo, rechazando igualmente la pretensión relativa al abono de una indemnización por esta causa.
La consecuencia a todo lo dicho es la íntegra desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia de instancia.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Ana Isabel Fernández López, actuando en nombre y representación de D. Bernardo contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil veinte, dictada en autos 340/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIAS S.L, el COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIAS S.L., la FUNDACIÓN PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, contra D. Calixto y con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre impugnación individual de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.