Sentencia Social Nº 2642/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2012 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-RMR*

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2010 0000613

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001889 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000275 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION , Arcadio

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA , MARIA CELIA VEIGA RAMOS

Procurador/a:, LUIS SANCHEZ GONZALEZ ,

Graduado/a Social:, ,

Recurrido/s: AMBAS PARTES

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, A TRECE DE MAYO DE DOS MIL CATORCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001889 /2012, formalizado por NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION , Arcadio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000275 /2010, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Arcadio presentó demanda contra NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Arcadio , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1934, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces Empresa Nacional BAZAN de C.N.M., S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa en la que ingresó el 13/01/1949 como aprendiz del taller de monturas. El 01/10/1954 fue clasificado Oficial 3 Tornero en el taller de maquinaria; entre enero y septiembre de 1966 tuvo diversos cambios de centro dentro del departamento de maquinaria; el 01/09/1966 cambió al centro de organización; el 01/07/1971 fue clasificado auxiliar de organización; el 01/05/1972 cambió al centro de oficina de distribución de trabajos reparaciones; el 01/01/1975 fue clasificado técnico de 2ª de organización en el mismo centro; el 21/09/1986 fue clasificado técnico del de organización en el mismo centro; y el 21/09/1991 fue clasificado Jefe de 2 de Organización en el mismo centro. En junio de 1992 causó baja en la empresa por pasar a la situación de jubilación anticipada.- SEGUNDO.- En la prestación de los referidos servicios como tornero en los años 60 con anterioridad al 01/09/1966 tuvo exposición ambiental al amianto sin medios de protección específicos.- TERCERO.- D. Arcadio pasó reconocimientos médicos ordinarios por los servicios médicos de la empresa, en fechas: 12/06/1967, 22/04/1974, 08/06/1976, 20/12/1979, 30/04/1982, 23/08/1984, 08/07/1985, 17/03/1986, 29/10/1986, 12/11/1987, 24/05/1989, 01/10/1990, 02/10/1991, y 23/06/1992.- CUARTO.- Exfurmador desde el año 1991 de 20c/d, y con entre otros antecedentes los de EPOC con cor pulmonale asociado, fue valorado en consulta de neumología de la sanidad pública, emitiéndose informe de 02/08/2003 en el que se hace referencia a la realización de gasometría y de espirometría esta última informada con expresión de síndrome ventilatorio obstructivo moderado con prueba broncodilatadora negativa, informe que concluye con indicación diagnóstica de EPOC severo, probable síndrome de obesidad-hipoventilación, cor pulmonare crónico, así como la indicación a descartar de afectación pleuropulmonar por amianto, solicitándosele TAC torácico que le fue realizado el 03/11/2004 y que entre otros hallazgos informados reveló «..PEQUEÑOS ENGROSAMIENTOS PLEURALES BILATERALES CON CALCIFICACIÓN, EXISTIENDO UNA MAYOR AFECTACIÓN DEL HEMITORAX

IZQUIERDO...;"_AISLADAS BANDAS PARENQUIMATOSAS SIN OTROS SIGNOS DE ENFERMEDAD INTERSTICIAL EN NINGUNO DE LOS DOS HEMITORAX...' «...SIGNOS DE ENFERMEDAD RELACIONADA CON EL ASBESTO AFECTANDO FUNDAMENTALMENTE A LA SUPERFICIE PLEURAL EN AMBOS HEMITORAX...' emitiéndose informe corto de asistencia el 23/02/2004 con impresión diagnóstica de: «afectación pleuropulmonar por amianto». El 13/01/2005 se le realizó RX de tórax con resultado informado de patología crónica en relación con la exposición a asbesto conocida, lesiones pulmonares cr6nicas en ambos hemitórax, y bronquiectasias y signos sugestivos de bronconeumopatía obstructiva crónica. En revisión de 16/03/2005 se anotó en su historia clínica EPOC, síndrome ansiedad-hipoventilación, afectación pleuro- pulmonar por amianto, anotación que se reitera sustancialmente en relación a la revisión de 30/11/2005. El 06/10/2006 se le realizó nuevo RX de tórax con resultado informado de placas pleurales bilaterales, sobre todo en el hemitórax izquierdo en relaciOn con enfermedad pleural por exposición al asbesto, hallazgos sugestivos de EPOC. El 23/04/2007 se le realizó nuevo RX de tórax con resultado informado de patologia pulmonar y pleural crónica con engrosamientos pleurales bilaterales en probable relación con exposición al asbesto. En informe médico del servicio de neumología de la sanidad pública de fecha 16/02/2008 -y tras hacer referencia como pruebas complemetarias al TAC torácico de 03/02/2004, al RX de tórax de 25/04/2007, a una gasometría de 21/06/2007, y a una espirometría informada con resultado de patrón ventilatorio obstructivo moderado-severo con prueba broncodilatadora positiva y disminución moderada de la difusión y de la capacidad pulmonar total- se emite el juicio diagnóstico de 1.-EPOC tipo II B (clasificación GOLD) con hiperreactividad-bronquial asociada. 2.- Probable síndrome obesidad-hipoventilación.- 3.-Cor pulmonale crónico. 4.-Afectación pleuropulmonar por amianto con afectación funcional. El 30/06/2008 se le realizó un nuevo Tac torácico con hallazgos, entre otros relativos a enfermedad pulmonar, de discreto enfisema centrolobular bilateral, y, entre otros relativos a enfermedad pleural, de placas pleurales bilaterales la mayoría calcificadas y de moderado engrosamiento de la pleura diafragmática acompañada de una discreta-moderada pérdida de volumen; y con conclusión de hallazgos, entre otros, compatibles con enfermedad por exposición al asbesto, discreta enfermedad parenquimatosa y discreta-moderada enfermedad pleural, reflejándose en el curso clínico de fecha 17/07/2008 por la neumóloga en relación al resultado de dicho Tac: «Comparo con TAO torácico de 2004 y no veo grandes cambios». El 26/11/2008 el curso clínico de neumología refiere a la situación del demandante como estable, siendo también clínicamente estable el curso clínico de neumología a fecha 25/03/2009.- QUINTO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio el Dr. Carlos Daniel concluye en relación al demandante que: «1'.-Padece una EPOC grave. 2º.-Presenta placas pleurales bilaterales calcificadas.- 3º.-No padece una asbestosis. 4'.-Desde el año 2002 su enfermedad ha cursado con varios brotes de reagudización, que han respondido al tratamiento instaurado. 5º.-Los valores espirométricos, desde el año 2002 hasta el último del año 2009, son superponibles, por lo que no pueden interpretarse como un agravamiento de su patología».- SEXTO.- La empresa E.N. BAZAN C.N.M., S.A. tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954.- SEPTIMO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada

de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., (actualmente Navantia S.A.) procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorias de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorias de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente e terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asume los compromisos económicos derivados de la aplicación del ERE NUM002 con los trabajadores afectados por el mismo.- OCTAVO.- El 19/02/2009 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 28/01/2009, con él'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva opuestas a la demanda interpuesta por D. Arcadio contra la empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACIÓN, Y NAVANTÍA, S.A. y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas al pago al demandante de la cantidad de 9.000 euros'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y condena a las demandadas a abonar al actor la suma de 9.000 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, recurren en suplicación ambas partes demandante y demandadas, solicitando la empresa IZAR SA, en liquidación en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados en concreto del hecho de prueba cuarto a fin de que se le añada el siguiente tenor 'En el apartado 'enfermedad actual' del informe Médico del Servicio de neumología de 16-2-08 se expresa literalmente 'visto por última vez en septiembre de 2007, refería encontrase estable desde el punto de vista respiratorio con disnea habitual que es de medianos esfuerzos'. Y en el apartado 'tratamiento' se expresa 'Continuará con el que venía realizando en su domicilio'.

Se basa el recurrente en el documento unido a la causa a los folios 68, 183 y 531, consistente en el informe de neumología del Sergas de 6 de febrero de 2008; revisión inacogible por cuanto que además de que dicho informe ha ya ha sido analizado por el juzgador de instancia, la adición que pretende se trata de 'referencias' a anteriores pruebas, también analizadas, conteniendo la adición que propone elementos de carácter valorativo y ajenas a la revisión fáctica.

A igual conclusión se llega en relación a la revisión del Hecho Probado 6º a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el recurso consistente en la trascripción del art 53 del Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento de medidas preventivas de Accidentes de Trabajo de 1944 y art 128 del capítulo X del Reglamento de Trabajo de 1950, y que precisamente por tratarse de reglamentaciones sobre seguridad e Higiene en el trabajo que tenía la empresa ya se recogen el hp 6º, sin que la existencia de las mismas sea un hecho discutido; otra cosa es la aplicación concreta de dichas medidas y su observancia que habrá de ser objeto de análisis en sede jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción del art 59,1 del ET y art 1968 y 1969 del CC , al considerar que no es el 16-2-008, (fecha del informe emitido por el servicio de neumología del SERGAS) cuando el actor tiene conocimiento de que las placas pleurales le generaban afectación funcional, puesto que en dicho informe se recoge que desde septiembre de 2007, el actor padecía desde el punto de vista respiratorio una estable disnea habitual de medianos esfuerzos, por lo que la patología en nada había variado desde septiembre de 2007. Y presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el 28-1-09, transcurrido más de un año desde septiembre de 2007, la acción ha de considerarse prescrita.

La censura jurídica que se denuncia no se admite la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico a tenor del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . Y en el caso que nos ocupa, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia y en concreto del hecho cuarto de prueba, resulta que, con independencia de la patología del actor a la que se refiere el recurrente dicho demandante en el año 2008 sufrió un empeoramiento de su enfermedad y ya se constata la afectación pleurofuncional por amianto, por lo que es en ese momento a raíz de dicho informe de 16-2-2008, que no solo confirma un diagnóstico anterior sino un agravamiento de la enfermedad, como a tal, efecto razona el juzgador de instancia en relación con los restantes informes médicos unidos a la causa y pericial practicada, cuando tiene conocimiento del alcance del daño y cuando comienza el cómputo para ejercitar la acción y dicho plazo prescriptivo quedó interrumpido por la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC que tuvo lugar en fecha 28-1-2009.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción de los arts 1.101 y 1.902 del CC , de la Orden de 31 de enero de 1940, del Decreto 10 de enero de 1947, de la Orden de 9 de julio de 1949, del Decreto de 13 de abril de 1961, del Decreto de 30 de noviembre de 1961, de la OM de 9 de mayo de 1962, de la OM de 12 de enero de 1963 y de la jurisprudencia en materia de indemnización de daños y perjuicios. Sostiene el recurrente, 1º) que no resultó probado con carácter de exclusividad que las placas pleurales son causa de la disnea moderada que padece el actor y que descarten la participación sobre tal limitación de otras patologías pulmonares relacionadas con el habito del tabáquico, por lo que falta la prueba del requisito indispensable del daño. 2º) No existe incumplimiento empresarial alguno susceptible de generar responsabilidad, ni existe referencia alguna en la sentencia de normas especificas que infringió la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo con riesgo de amianto en el periodo objeto de revisión (1960-1966), no hay referencia a las concretas medidas de seguridad que la empresa dejó de cumplir, cuando en dicha fecha en la que el actor desarrollo su contacto laboral con el amianto, no existía obligación preventiva de obligado cumplimiento en la que pudiera incurrir IZAR, en liquidación, Y 3º) Finalmente tampoco hace referencia la resolución impugnada en relación a la existencia de la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de IZAR y la restricción moderada de volúmenes pulmonares que padece el trabajador.

Así las cosas la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar pues como a tal efecto se acredita de la sentencia de instancia el actor trabajó para la empresa BAZAN de C.N.M SA posteriormente IZAR desde el 13-1-1949 como 'aprendiz de taller de monturas'. El 1-10-1954 fue clasificado como 'oficial de 3ª tornero' en el taller de maquinaria. Entre enero y septiembre de 1966 tuvo diversos cambios de centro dentro del departamento de maquinaria: EL 1-9-1966 cambió al centro de organización, el 1-7-1971 fue clasificado auxiliar de organización, el 1-5-72 cambió al centro de oficina de distribución de trabajos reparaciones. El 1-1-1975 fue clasificado 'técnico segunda de organización', el 21-9-86, 'técnico de primera de organización en el mismo centro y el 21-9.1991 'jefe de 2º de organización en el mismo centro hasta que se jubiló anticipadamente.

' En la prestación de dichos servicios como tornero en los años 60 con anterioridad al 1-9-66 tuvo exposición ambiental al amianto sin medios de protección específicos (HP2) y 'El actor pasó los reconocimientos médicos ordinarios por los servicios médicos de la empresa en las fechas que se reflejan en el hecho de prueba tercero, siendo el primero realizado en fecha 12-6-67'.

Así pues, el actor mientras permaneció prestando servicios para BAZAN realizó tareas de tornero permaneciendo en contacto con el amianto, en ambientes en los que se forraban calderas y tuberías cubiertas con amianto, de lo que se infiere que mientras el trabajador prestó servicios para la demandada estuvo sometido a la exposición de amianto, expuesto lo cual queda ahora por determinar la cuestión relativa a si en la época de prestación de servicios en la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban. Y en relación a tal cuestión ya se ha pronunciado el TS entre otras, en STS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011 ), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11 ), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11 ), 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11 ) y 18 de abril de 2012 (R. 1651/11 ) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18- 03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

QUINTO.- Así pues, ante la existencia de tales disposiciones indicadas cuando el actor prestaba servicios para la demandada, la empresa debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el causante estuvo sometido a tal exposición durante un prolongado espacio de tiempo, de la lectura de la sentencia impugnada se desprende y así lo declara que no se adoptaron las medidas protectoras en relación a la exposición del trabajador de una sustancia cuya peligrosidad al menos potencial no puede considerase fuera desconocida en aquella época; así señala el juzgador de instancia que no se acredita la existencia de controles médicos específicos en el periodo de exposición con la periodicidad que requería el riesgo potencial de enfermedad, ni que se midiese la concentración de polvo en el ambiente y sin que el actor dispusiese de medios de protección específicos. Y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil .

En definitiva, partiendo del hecho el trabajador estuvo en contacto directo e indirecto con el amianto durante el tiempo en el que trabajó para la demandada y como consecuencia de ello padece las dolencias que se reflejan en el relato fáctico y que consisten, además de otras patologías en lo que ahora interesa en relación con dicha sustancia, presenta una patología pleural por amianto con afectación funcional evidenciada en la disminución moderada de la difusión; relación causa -efecto que determina la culpabilidad de la empresa en los términos expuestos.

SEXTO- Recurre asimismo la codemandada NAVANTIA la sentencia de instancia denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , infracción por aplicación indebida del art 44 del ET , al considerar que no se ha traspasado un conjunto de medios materiales y humanos organizados con entidad propia, ya que se trataba de astilleros dedicados indistintamente a actividades de construcción naval militar y civil, ni que constituyese una organización específica constituida por los centros de trabajo que luego fueron aportados a Navantia SA, que les dotasen de identidad propia, por lo que no le es aplicable al actor el art 44 del ET interpretado a la luz de la Directiva 2001/2023 por cuanto que el actor no ha sido transferido a Navantia SA, al no pertenecer a la plantilla de IZAR Construcciones Navales en Liquidación, en el momento de la aportación de rama de actividad a NEW IZAR, hoy Navantia SA, ya que había causado baja en BAZAN antes de constituirse la actual Navantia

La cuestión que ahora se discute ya ha sido resuelta por la Sala en su sentencia de 23 de junio de 2011 , y posteriores, señalando que 'no cabe desconocer que NAVANTÍA asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZAN, datos no controvertidos por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 y 29 de mayo de 2008 , entre otras 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato - conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14 /febrero]; Directiva 1998/50 / CE, de 29 /junio; y Directiva 2001/23 / CE, de 12 /marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/marzo/86], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999 [TJCE 2000 212]'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la recurrente asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996 (TJCE 1996 65), Spijkers y de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745), Süzen). Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995154), Rygaard), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada), requisitos que concurren en el presente litigio lo que lleva a desestimar el motivo formulado', lo que ha de mantenerse en el supuesto de autos, al no variar la situación contemplada entonces.

SÉPTIMO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , infracción del art 1.101 , 1.104 y 1902 del CC . Capítulo Dos de la Tabla VI del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 sobre Responsabilidad Civil y seguro en circulación de vehículos a motor, aplicable a la hora de proceder a cuantificar las indemnizaciones por daños y perjuicios, solicitando sea reconocida la cantidad cuantificada en el escrito de demanda.

Por lo que respecta a la cuantificación del daño, la doctrina del TS viene sosteniendo que, en principio, es algo que corresponde al juzgador de instancia y que sólo debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (R. 40/09 ) afirma: ' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'

En el caso que nos ocupa el recurrente sustenta el recurso en la estricta aplicación del baremo Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, más tal sustento es insuficiente por cuanto dicha norma no es de obligado cumplimiento en esta materia, sino que su uso es aceptable a efectos orientativos sin resultar obligatoria su aplicación, y el hecho de que el juzgador de instancia no la haya aplicado ya implica la insuficiencia de la motivación del recurso que conllevaría a su desestimación, compartiendo la sala la cuantificación señalada en la resolución impugnada que atendiendo al carácter moderado de la patología que presenta el actor que además cursa en conjunción con otras afecciones fija en la suma de 9.000 Euros

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Arcadio , la empresa 'IZAR SA en liquidación' Y 'NAVANTIA SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ferrol de fecha 25 de octubre de 2011 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Dese al depósito y consignaciones su destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.