Sentencia Social Nº 2642/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2288/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº 2288/15 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a seis de octubre de 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2642/16
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Laureano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número NUEVE de los de SEVILLA, Autos Nº 148/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Laureano contra AGROJIMENEZ S.L.

celebró el Juicio y se dictó sentencia el 31/03/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: 1º) El actor Laureano , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , prestó sus servicios del 2/11/2010 al 22/07/2011 por orden y cuenta de la demandada AGROJIMENEZ SL, con la categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario bruto diario, en cómputo anual, de 34,51 €, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (30 horas a la semana), de cinco horas al día de lunes a sábado, horario que fue modificado por acuerdo de 1/03/2011, pasando a ser de seis horas al día de lunes a viernes.

2º) En fecha de 22/07/2011 la empresa procedió al despido del actor 'por la grave situación económica que se avecina a la empleadora por la falta de carga de trabajo', reconociéndose no obstante el cese como despido improcedente, consignándose judicialmente una indemnización de 860 €, sin abono de compensación alguna por falta de preaviso.

Contra el citado despido interpuso el actor demanda por insuficiente importe de la indemnización consignada, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla de 29/11/11 , que a su vez fue revocada parcialmente por sentencia de la Sala de Sevilla del TSJA de 30/01/2013 , que confirmó la improcedencia del despido y estableció el citado salario conforme a una jornada de 30 horas semanales.

3º) La empresa abonó al actor durante el periodo de diciembre de 2010 a julio de 2011 en concepto de salario la cantidad de 7.477,99 € conforme a las nóminas aportadas (en las que no consta el abono del mes de julio), si bien, le hubiere correspondido hasta la fecha del despido en función del expuesto salario/día, una retribución de 7.951,1 €, conforme al desglose obrante al folio 118 de las actuaciones, más la suma de 257,56 € por la diferencia en el plus de transporte correspondiente a la jornada completa.

Asimismo, la empresa no ha abonado al actor las cantidades de 683,96 en concepto de vacaciones no disfrutadas y de 531,90 € por la falta de preaviso.

4º) El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 22/12/11, cuyo resultado fue de 'sin avenencia' en fecha de 24/01/2012, interponiendo la demanda que nos ocupa el 6/02/12.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso el actor reclamaba a la empresa demandada diferencias retributivas devengadas desde el 1/12/2010 al 22/07/2011, en que fue despedido, por los conceptos de salario base (3.080,35 €), plus de asistencia (208,68 €), plus de transporte (257,56 €), parte proporcional de pagas extraordinarias ((529 €), vacaciones no disfrutadas (879,35 €) y falta de preaviso (683,85 €).

La sentencia de instancia --aclarada por auto de 24 de abril de 2014-- estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa demandada a que abonase al actor la suma de 1.863,78 €, más 47,31 € en concepto de mora. Y contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la demandada-- conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el primero de los motivos solicita el actor recurrente lo siguiente: 1) la sustitución del contenido del hecho probado primero de la sentencia por el texto alternativo que propone, que supone la supresión de la referencia al salario bruto diario de 34,51 €, en cómputo anual, y la adición al final del mismo de un nuevo párrafo del siguiente tenor: ' La relación laboral entre las partes venía rigiéndose conforme al Convenio Colectivo del Sector de Derivados del Cemento de Sevilla y su provincia y su revisión salarial para 2009. (BB.OO.PP. de 20.1.09 y 20.6.11)'; 2)la supresión del hecho probado segundo y su sustitución por el que alternativamente propone, referido al despido de que fue objeto el día 22/07/2011, con transcripción parcial de la carta de despido, de la demanda interpuesta y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, revocada parcialmente por la de esta Sala de 31/01/2013, confirmando la declaración de improcedencia del despido y fijando la indemnización y los salarios de tramitación, sobre la base de un salario día de 34,51 €; 3) la supresión del hecho probado tercero y su sustitución por otro del siguiente tenor: ' La empresa demandada abonó al actor durante el período 1 de diciembre de 2.010 a 22 de julio de 2.011 la cantidad de 7.477,99 euros por los conceptos e importes que se desglosan en las nóminas obrantes en autos a los folios 34 a 40 (no constando el abono del mes de julio de 2.011) que se dan por reproducidos.' La Sala accede en parte a la primera revisión, en lo que se refiere a la indicación de que el Convenio colectivo aplicable es el que se indica, al estar de acuerdo las partes respecto de ello y existir remisión expresa en el contrato de trabajo por ellas suscrito; y rechaza en cambio dicha revisión en lo referente a la supresión del salario devengado por el actor, al estar el mismo ya fijado, aunque a efectos de despido, por la sentencia firme de esta Sala, debiendo tenerse en cuenta que en el mismo no se incluye el plus de transporte, de naturaleza extrasalarial, cuyas diferencias, por dicha razón, se reclaman separadamente al igual que las correspondientes a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas y al preaviso.

Se rechaza, también, la revisión segunda, por ser irrelevante a los efectos del recurso.

Y se acepta en cambio la tercera, dado que, manteniendo la cantidad de 7.477,99 € como recibida, no procede declarar en el relato fáctico cual sería la que legalmente hubiere correspondido al trabajador al entrañar ello una valoración, que no tiene cabida dentro de este apartado fáctico de la sentencia.

Queda, por tanto, modificado en parte el relato fáctico de la sentencia, en los términos que resultan de lo expuesto.



SEGUNDO .- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 4.2.f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y de los artículos 37 , 46 , 48 , 54 , 56 y 59 del Convenio Colectivo del Sector de Derivados del Cemento de Sevilla y su provincia y sus tablas salariales para el año 2009 (BB.OO.PP. de 20.1.09 y 20.6.11, folios 47 a 89 de los autos).

Alega, en síntesis, el recurrente que no discute que efectivamente las diferencias retributivas a cuyo pago ha de condenarse a la empresa demandada hayan de cuantificarse en relación a las retribuciones devengadas conforme a una jornada de trabajo a tiempo parcial de 30 horas semanales, equivalente al 75% de la fijada en el Convenio Colectivo, y que de las mismas hayan de descontarse todas las cantidades percibidas por el actor, incluidas las que figuran con la denominación de 'a cuenta convenio', pero añade que el Magistrado de instancia cuantifica erróneamente las retribuciones devengadas, multiplicando el salario a efectos de despido, de 34,51 €/día por los días del período reclamado, de 1 de diciembre 2010 a 22 de julio 2011, sin tener en cuenta que el Plus de Transporte, al no ser de naturaleza salarial, no se incluye en el salario a efectos de despido y que, por tanto, el salario a efectos de despido es inferior a la retribución total devengada con arreglo al Convenio Colectivo de aplicación, que incluye el plus citado.

Planteado el recurso en esos términos hay que decir que del relato de hechos probados de la sentencia, en el modo en que ha quedado establecido tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, resulta que el actor recurrente, por el período de 1 de diciembre de 2010 a 22 de julio de 2011, a que contrae la reclamación de diferencias retributivas contenida en la demanda, percibió la cantidad de 7.477,99 €, de los que 7.006, 15 € correspondían a salarios y los restantes 471,84 € a Plus de transporte; y asimismo que, con arreglo al salario diario con prorratas fijado en la sentencia firme de despido, de 34,51€ , lo debido percibir durante dicho período por todos los conceptos salariales (incluidos el plus de asistencia y la parte proporcional de las pagas extras) ascendía a 8.075,34 € (234 días x 34,51€), suponiendo ello una diferencia de 598,12 €.

Pero, sumando a la indicada cantidad la diferencia reclamada en la demanda por el Plus transporte de 257,56 €, no cuestionada de contrario por la empresa empleadora, más el importe de la indemnización por las vacaciones devengadas y no disfrutadas, por las que, en función de los días trabajados (263) corresponden 21,61 días (no 22,34 días) que, a razón del salario día de 27,55 euros, suponen un importe de 595,36 €, y asimismo el importe de la indemnización por falta de preaviso [cuyo abono procede en todo caso al tratarse de un despido por causas objetivas, aunque se hubiere reconocido por la empleadora su improcedencia] que asciende a 517,65 € (15 días a razón del salario de 34,51 €/día), la suma por todos los conceptos indicados arroja un total importe de 1.968,69 €, que supone una diferencia de 104,91 € a favor del actor, respecto de la cantidad que le fue reconocida en la sentencia recurrida, tras la rectificación de la misma efectuada por auto de fecha 24/04/2014, de modo que, debemos estimar en parte el motivo y el recurso, en el sentido de incrementar el importe de la cantidad a abonar por la empresa demandada al actor en esa cuantía, fijando en consecuencia el importe de la condena en la suma de 1.968,69 €, más los intereses de demora del 10% anual, y desestimando el recurso en cuanto al resto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 9 Sevilla en fecha 31 de marzo de 2014 y aclarada por auto de 24 de abril de 2014--, en virtud de demanda por él presentada contra la empresa AGROJIMÉNEZ, S.L. sobre Reclamación de cantidad; y, revocamos de igual modo parcial la sentencia recurrida en el solo sentido de incrementar el importe de la suma a abonar por la empresa demandada al actor, que se fija en 1968,69 €, más los correspondientes intereses de demora del 10% anual, y desestimando el recurso en cuanto al resto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-2288-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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