Sentencia Social Nº 2642/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4605/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006244

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004605 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001225 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Nazario

ABOGADO/A:RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MASA GALICIA SA , COMSA,S.A. , JOAMA SL , ADMON CONCURSAL JOAMA SL ( Serafin )

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , IVAN LOPEZ GARCIA DE LA RIVA , INES PEQUEÑO FERNANDEZ , ,

PROCURADOR:, , , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004605 /2015, formalizado por D. Nazario , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001225 /2012, seguidos a instancia de MASA GALICIA SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMSA,S.A., Nazario , JOAMA SL, ADMON CONCURSAL JOAMA SL ( Serafin ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MASA GALICIA SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMSA, S.A., Nazario , JOAMA SL, ADMON CONCURSAL JOAMA SL ( Serafin ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Febrero de dos mil quince que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Nazario , cuando prestaba servicios para la empresa actora como oficial 1º encargado jefe de equipo con antigüedad desde el día 18-6-02, sufrió un accidente de trabajo el día 23-2-10 en la obra consistente en montaje de Viaducto sobre el río Verdugo para el paso de tren de alta velocidad, en concreto, cuando se estaba realizando el montaje de diagonales en dovela n° 3, lado derecho. El trabajador tiene formación en prevención de riesgos de nivel básico y ejercía como responsable de las maniobras que se estaban ejecutando en el momento del accidente. Fue nombrado recurso preventivo para la obra en cuestión. SEGUNDO.- Por la inspección provincial de trabajo y Seguridad Social de A Coruña se levantó acta de infracción, en la cual se califica la sanción como grave y en el grado mínimo, proponiendo la responsabilidad solidaria también a las entidades CONSTRUCCIONES METALICAS JOAMA S.L. y COMSA S.A. TERCERO.- El procedimiento para la imposición de sanción empresarial se paraliza por existencia de causa penal. CUARTO.- El INSS inició expediente de recargo de prestaciones contra la empresa actora dictándose Resolución declarando la responsabilidad empresarial y un recargo de prestación del 30% así coma la responsabilidad solidaria también a las entidades CONSTRUCCIONES METALICAS JOAMA S.L. y COMSA S.A. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada. QUINTO.- La empresa contratista era COMSA S.A., dedicada a la actividad de construcción de edificios no residenciales, y esta subcontrato can CONSTRUCCIONES METALICAS JOAMA S.L. para los trabajos de montaje de tableros del viaducto, empresa dedicada a la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes y ésta, a su vez, subcontrató con la entidad hay actora para la 'manipulación de cargas', y que tiene como actividad reparación de maquinaria. El accidente se produjo cuando el trabajador, que era el encargado y el que daba las instrucciones, se encontraba prestando sus servicios y se estaba colocando una de las diagonales que se sitúan entre la base del viaducto y la pieza horizontal que forma la viga superior. La diagonal, que pesaba entre dos y cuatro toneladas, estaba colgada de una autogrúa mediante dos cadenas. El trabajador y un compañero se dedicaban a montar la diagonal, uno en la plataforma de elevación de personas y el otro en el andamio, intercambiándose las posiciones según requería la actividad. En el momento del accidente, el trabajador se encontraba en el andamio dentro de la estructura metálica, la diagonal estaba casi colocada en su posición final, la estaban ajustando con sistemas de pull-it, quedando unos 20 cms. para fijarse arriba y abajo, cuando la pieza se balanceó y golpeo en la cara al trabajador. SEXTO.- En el Plan de Seguridad y Salud de COMSA, anexo 22, que consta en autos (doc n° 1 prueba actor) y se tiene aquí por íntegramente reproducido, se establecen normas de prevención y procedimientos preventivos. A dicho Plan se adhirió la entidad actora.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por MASA GALICIA S.A. contra el I.N.S.S., T.G.S.S., CONSTRUCCIONES METALICAS JOAMA S.L., COMSA S.A. y Nazario , debo revocar la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones, dejándose sin efecto dicho recargo.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada D. Nazario siendo impugnado por MASA GALICIA S.A. y COMSA, S.A.. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por la empresa 'MASA GALICIA SA' y la absuelve de los pedimentos contenidos en la demanda, recurre en suplicación el trabajador demandado, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción del art 123 de la LGSS en relación con el art 12,1ª) del Decreto Legislativo 5/2000 de infracciones y sanciones en el orden social. Sostiene el recurrente que por parte de la inspección de trabajo se impuso a la empresa una sanción tipificada en el art 12,1,a) del la LISOS esto es, por la falta de planificación preventiva de los trabajos ', pues si bien el plan de seguridad y salud de la obra únicamente recoge alguna de las normas de prevención de un modo genérico sin definir el procedimiento o montaje de diagonales en condiciones de seguridad y es evidente que las referencias genéricas al plan de seguridad no eran en absoluto eficaces para garantizar dicha seguridad, pues si bien existían referencias a las tareas de montaje de diagonales, las mismas solo podían cumplir formalmente las exigencias del plan de prevención pero en ningún momento resultan eficientes en orden a la efectiva protección de los trabajadores.

Así las cosas, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000 (JUR 2003, 128659) ,los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997) , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 (RJ 2009 , 3256) , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) (RJ 2007, 8226) , señala en relación con el art. 123.1LGSS , "que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730).

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, el accidente se produjo en la obra consistente en el montaje de viaducto sobre el rio Verdugo para el paso del tren de alta velocidad, en concreto se estaba realizando el montaje de diagonales cuando el trabajador, que era el encargado y el que daba las instrucciones y se estaba colocando una de las diagonales que se sitúan entre la base del viaducto y la pieza horizontal que forma la viga superior. La diagonal que pesaba entre dos y cuatro toneladas, estaba colgada de una autogrúa mediante dos cadenas. El trabajador y un compañero se dedicaban a montar la diagonal, uno en la plataforma de elevación de personas y otro en el andamio, intercambiándose las posiciones según requería la actividad. En el momento del accidente, el trabajador se encontraba en el andamio dentro de la estructura metálica, la diagonal estaba casi colocada en su posición final, la estaban ajustando con sistemas pul-it, quedando unos dos centímetros para fijarse arriba y abajo, cuando la pieza se balanceó y golpeó en la cara al trabajador. 2º) 'En Plan de seguridad y salud de la obra se establecen normas de prevención y procedimientos preventivos. A dicho plan se adhirió la actora'.

Y partiendo del relato fáctico, el magistrado de instancia llega a la conclusión que no se constata ninguna infracción en materia de seguridad que sea causa adecuada en la producción del Accidente de Trabajo. Así, en el plan de seguridad de la obra se encuentra la forma de colocar las vigas y estructuras con la necesidad de la grúa autopropulsada y carretilla elevadora de personas, se dice que para la colocación de vigas transversales una vez posicionadas, se procederá a su unión mediante soldadura y sobre el izado y posicionamiento de celosías, se procederá al apuntalamiento para fijar la estabilidad. El trabajador era conocedor de los riesgos, pues era el encargado para la realización de dichos trabajos, se estaban utilizando sistemas de Pull-it para el ajuste, y al quedar 20 cms del suelo la pieza se balanceó, siendo el trabajador el encargado del ajuste final de la diagonal.

Así pues, el magistrado de instancia analiza la prueba practicada y en concreto a tenor de un estudio del acta levantada por la inspección de trabajo en relación con la prueba testifical practicada, y demás documental unida a la causa llega a la conclusión determinante de la estimación de la demanda interpuesta por la empresa. Y es precisamente en base a su disconformidad con la valoración realizada por el juzgador de instancia en lo que se ampara el recurrente en base a los extremos que se contienen en el Acta de infracción.

Y tal conclusión, a la que se llega tras analizar las circunstancias en las que se produjo el accidente, no resulta desvirtuada ante el inalterado, por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia, así resultó que en la obra existía un plan de prevención de riesgos que contemplaba específicamente los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente, como se constata de un examen complementario de la actuaciones a través del plan de seguridad y salud de la empresa, en relación al viaducto del rio Verdugo en el que se describe su estructura, dimensiones vías, fase de ejecución etc , elaborando además los anexos 21 y 22 para definir la planificación aplicable al lanzamiento y ejecución del tablero sobre el viaducto del río Verdugo y que tales operaciones estaban dirigidas por el trabajador recurrente que era el encargado y que dada las instrucciones y seguía el procedimiento elaborado al respecto. El accidente se produjo cuando la viga estaba asegurada en las guías y cuando el trabajador estaba procediendo al ajuste final de las mismas mediante un sistema pull-it, sistema que, por otra parte se acredita que la utilización de ese método pull- it no era adecuado para la labor que se estaba realizando.

Así pues, del inalterado relato fáctico no resultó acreditado que concretas normas de seguridad se han incumplido, limitándose a indicar el recurrente que la planificación preventiva era insuficiente y que tal hecho fue lo que motivó el accidente, para lo que se ampara en el acta de infracción levantada por la inspección de trabajo que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia en relación con la restante documental unida a la causa y testifical practicada en el acto del juicio, pero en ningún momento se acredita ni por la inspección de trabajo ni por el recurrente la identificación de los procedimientos que se detallan en el plan de seguridad y salud de la obra, que se hicieron mal, o que fueron omitidos o que resultaron insuficientes desde el punto de vista preventivo para poder determinar, requisito indispensable para la imposición del recargo que es la existencia de la relación de causalidad entre la medida que se considera infringida y el accidente ocurrido, teniendo en cuenta que la ejecución de los trabajos en los que se produjo el accidente estaba prevista en el plan de seguridad y contaban con instrucciones específicas al respecto para la ejecución de dicho trabajo en el que además el trabajador era el recurso preventivo de la empresa, el que daba las instrucciones el que seguía el procedimiento elaborado y tenía formación relacionada con la materia desarrolladas en el momento del accidente de trabajo así como en materia de prevención de riesgos laborales, y en prevención y seguridad.

En consecuencia el mero acaecimiento del accidente no implica necesariamente infracción de medidas de seguridad, pero sí las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', y teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa no se constata la infracción en materia de seguridad motivadora del accidente no existe la relación de causalidad entre la supuesta falta de prevención que se denuncia y el accidente acaecido, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de A Coruña de fecha 10 de febrero de 2015 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.