Sentencia SOCIAL Nº 2642/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2675/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 2675/17 - L SENTENCIA Nº 2642/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2675/2017 - L
Iltmos. Sres.:
Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, presidenta
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2642/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Plácido , Carlos José ,
Argimiro , Eloy , Iván , Primitivo , Carlos Alberto , Anselmo y Eleuterio , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 750/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez
Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Plácido , Carlos José , Argimiro , Eloy , Iván , Primitivo , Carlos Alberto , Anselmo y Eleuterio contra la Diputación Provincial de Sevilla y el Ayuntamiento de Montellano, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/03/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1. Plácido , Carlos José , Argimiro , Eloy , Iván , Primitivo , Carlos Alberto , Anselmo y Eleuterio vienen prestando sus servicios como bomberos voluntarios en el Parque de Bomberos de la localidad de Montellano conforme a los turnos de guardia fijados por el Jefe del Parque y bajo las órdenes e instrucciones de aquel, con los medios materiales facilitados por el Ayuntamiento y percibiendo una cantidad fija en función del número de guardias.

2.- Los hoy actores, con fecha 15 de diciembre de 2015, presentaron reclamación previa a la vía judicial ante el Ayuntamiento de Montellano y la Diputación Provincial de Sevilla en reclamación de derechos y de cantidad. El día 3 de febrero de 2016 interpusieron demanda que recayó en el Juzgado de lo Social nº11 estando pendiente de juicio. Tanto en la demanda como en la reclamación previa pretendían que se declara que mantenían una relación laboral profesional con el Ayuntamiento como bomberos al tiempo que solicitaban la condena al abono de las cantidades adeudadas por la realización de sus funciones como bomberos voluntarios desde mayo de 2015 por un importe mensual de 750 €.

3.- El día 28 de junio de 2016 se notificó a los actores comunicación del Ayuntamiento que obra al f.

56 de las actuaciones por reproducida. En la misma se indica el nuevo horario del parque que pasaría a ser el siguiente: De lunes a jueves, de 14:00 a 00:00 horas.

Viernes, sábados y festivos, de 12:00 a 08:00 horas.

Domingos, de 12:00 a 00:00 horas.

4.- El día 8 de julio de 2016 se comunicó a los actores el nuevo horario de verano del parque: De lunes a jueves, de 16:00 a 22:00 horas.

Viernes, sábados y festivos, de 14:00 a 08:00 horas.

Domingos, de 14:00 a 22:00 horas.

El horario de feria sería igual que en años anteriores y en los dos días de resaca el horario será como en días laborables. (comunicación al f. 57) 5.- El día 27 de julio de 2016 se comunicó a los actores el nuevo horario del parque a partir del 1 de agosto: De lunes a viernes, de 15:00 a 07:00 horas.

Sábados, domingos y festivos: 24 horas presenciales.

El horario de fería sería igual que en años anteriores.

Los domingos y los festivos el horario sería desde las 9:00 horas hasta las 9:00 del día siguiente.

Por las mañanas en días laborales estará el Jefe de Parque y los dos bomberos localizados, que serán los que entren de guardia a las 15:00 horas de ese día. Todos los días estarán localizados los dis en su horario correspondiente Roman y Argimiro . (comunicación al f. 58) 6.- El día 11 de febrero de 2015 se firmó el Convenio de Colaboración entre el propio Ayuntamiento y la Diputación Provincial de Sevilla en materia de prevención y extinción de incendios como el firmado con fecha 11 de mayo de 2015 en desarrollo del Programa de Transición 2015 del Sistema de Bomberos de la provincia de Sevilla. El Convenio obra a los f. 75 al 79, dándose por reproducido y tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015.

7.- El día 4 de enero de 2016 las partes suscribieron una adenda al convenio con objeto de eliminar las cláusulas que contenían la obligación de incorporar a cinco bomberos con vinculación funcionarial (incluido un Jefe de parque). De esta manera la cláusula segunda, letra b) establece como obligaciones del Ayuntamiento la de dotar al parque de personal para atender las obligaciones que se derivan del mismo garantizando la apertura del parque durante 24 horas, los 365 días del año, con turnos de hasta tres efectivos, en función de las necesidades operativas del Sistema BPS, y garantizar un sistema de guardias localizadas en caso de emergencia para el caso de ser necesario (adenda al f. 73 y 749 8.- El día 7 de octubre de 2016 las partes firmaron un nuevo convenio que obra a los f. 62 al 70 por reproducido.

10.- El Parque Municipal de Bomberos de Montellano está integrado en la red provincial del Servicio de Prevención y Extinción de Incendios. El parque era sostenido con fondos del Ayuntamiento con la colaboración de la Diputación Provincial dado el servicio que el parque hacía a poblaciones del entorno que no disponían de parque.

La Ley 27/2013, de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local obliga a las Diputaciones a prestar el servicio de prevención y extinción de incendios en los municipios con menos de 20.000 habitantes cuando estos no procedan a su prestación. Para adaptar el sistema de prevención y extinción de incendios a las nuevas exigencias legales la Diputación aprobó mediante acuerdo plenario de 27 de noviembre de 2014 el llamado Programa de Transición 2015 que incluye la posibilidad de celebrar convenios con aquellos municipios que disponían ya de parque municipal. (convenios a los folios referidos) 11.- Existe un protocolo de actuación de los Bomberos de Sevilla que regula el orden de salida de las dotaciones de los distintos parques por siniestro o incidencia que atender, sin distinción en atención al carácter profesional o no de sus integrantes y todo ello bajo la dirección operativa del Centro de Operaciones y Emergencias dependiente de la Diputación.

12.- En el parque de Montellano no hay bomberos profesionales sino que todos son voluntarios de los cuales 12, entre los que no está ninguno de los hoy actores, mantienen además un vínculo funcionarial con el Consistorio (relación al f. 55) 13.- Los actores están dados de alta en el SIGRID (Sistema Integral de Gestión de los recursos contra Incendios) (informe al f. 96) 14.- Los actores han recibido cursos de formación como bomberos. (ramo de prueba de la parte actora) '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los demandantes, - bomberos voluntarios del Ayuntamiento de Montellano- solicitan por los trámites del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la declaración de nulidad o injustificación de la medida operada por el Consistorio demandado en relación con los horarios y sistema de trabajo (presencia física en el Parque a guardia localizada), medida que consideran que ha sido adoptada como represalia por la acción instada relativa a la calificación como laboral de la relación de servicios.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alzan en suplicación los demandantes, articulando su recurso en dos motivos, ambos con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los cuales por su evidente conexión deben ser examinados conjuntamente.



SEGUNDO: Se denuncia por los recurrentes la infracción de los Arts. 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que los desarrolla, así como la violación de los Arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , oponiéndose con ello a la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social declarada por el Juzgado a favor del Orden Contencioso-administrativo.

Los hechos relevantes que centran el núcleo del debate son los que a continuación se exponen. Los actores vienen prestando servicios como bomberos voluntarios en el Parque de Bomberos de Montellano, habiendo presentado reclamación previa a la vía judicial en petición de derechos y cantidades. El 28-6-2016 se les comunicó un nuevo horario y modificaciones en el sistema de guardias localizadas. En el Parque de Bomberos de Montellano no existen bomberos profesionales, siendo todos voluntarios, de los cuales doce (entre los que no figuran los actores) mantienen además un vínculo funcionarial con el Ayuntamiento.

Sobre la cuestión ahora debatida esta Sala se ha pronunciado con reiteración en sentencias de 12-5-2016 (recurso 1615/2015 ), 13-6-2016 (recurso 1883/2015 ), 27-10-2016 (recurso 2205/2015 ) y 6-7-2017 (recurso 2009/2017 ).

En la última de las citadas, remitiéndose a la previa de 27-10-2016, declaramos: 'Hemos de partir de que las plazas de bomberos de los servicios de emergencias de Andalucía están reservadas para personal funcionario como preceptúa el art. 36 de la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía 'Son Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento aquéllos prestados por las Entidades Locales por sí solas o asociadas, en su respectivo ámbito territorial, que tienen como finalidad el desarrollo de las funciones previstas en el artículo 38 de la presente Ley ', y en el apartado 2º de este último precepto se establece que 'Para el mejor desarrollo de las funciones previstas en los puntos a) a d) del apartado anterior, los funcionarios de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento estarán investidos del carácter de agentes de la autoridad', siendo las del apartado a) citado, 'con carácter general, la planificación y ejecución de operaciones de prevención y actuación frente a incendios y otros siniestros, asistencia y salvamento de personas y protección de bienes', es decir, las propias de los bomberos, y según lo dispuesto en el art 39 de ese mismo texto normativo, los servicios de prevención se deben dotar con personal funcionario, de tal manera que si mantiene el actor que su relación no era la de voluntariado y que su calificación es de laboral, ello supondría que se cubrieran con personal de esta condición puestos que por imperativo legal deben ser desempeñados por funcionarios.

Lo precedente viene reforzado, además, con lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local ( RCL 1985, 799 y 1372) , según el cual '...son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad...', de forma que la atribución de la condición de agente de la autoridad, ya vista, al personal de los Servicios de Prevención de Incendios que ejerzan las funciones propias de bombero impide su cobertura mediante relaciones laborales, lo que conlleva que la competencia para el conocimiento de la cuestión suscitada por el actor venga atribuida a la jurisdicción civil, y no a la social, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1 y 3.a) del Estatuto de los Trabajadores .

La prestación de servicios como bombero voluntario en el ámbito organizativo del Ayuntamiento no justifica el reconocimiento de una relación laboral como bombero profesional, como declara la sentencia de instancia, ya que esta prestación de servicios no permite considerarle un bombero profesional, por impedirlo la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía, cuyo artículo 39.1 c ) exige para el desempeño de las funciones de bombero que la relación sea funcionarial y no laboral, además de superar un proceso selectivo y recibir una formación más especializada que la que se ha proporcionado al actor.

El actor es un bombero voluntario regulado en el art. 46 de la citada Ley 2/2002 que establece que 'Son bomberos voluntarios aquellas personas que, previa superación del correspondiente curso impartido u homologado por la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía, prestan su colaboración de forma voluntaria y altruista con dependencia de alguno de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicha colaboración se prestará siempre bajo la dirección y supervisión de personal profesional.', el hecho de que el actor no considere que su prestación de servicios fuera altruista, no significa que se le deba de considerar como un bombero profesional, ni le exima de participar en las pruebas de acceso, ni superar el curso de formación específico impartido u homologado por la Escuela de Seguridad Pública, que establece el artículo 40 de la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía .

(...) El dato de que percibiera unas compensaciones por el trabajo realizado como bombero, o que el Ayuntamiento le proporcione los medios materiales para el desarrollo de sus funciones, a lo que están obligados por el artículo 46.2 de la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía , no supone que se convierta la relación en laboral, por lo que nos es evidente que el actor sólo mantuvo una relación de voluntariado, como bombero voluntario, por lo que ni la resolución dejando sin efecto el acuerdo de bombero voluntario, pueda suponer un despido, pues ni hay ni hubo relación laboral, máxime cuando el actor incomparece y abandonó tal servicio voluntario desde septiembre de 2011'.

La aplicación del criterio expuesto al caso de autos conlleva la confirmación de la sentencia dictada, al sujetarse la relación a un Orden Jurisdiccional Competencial diferente, por lo que se impone la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Plácido , D. Carlos José , D. Argimiro , D. Eloy , D. Carlos Alberto , D.

Anselmo y D. Eleuterio , contra la sentencia de fecha 22-3-2017 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos 750/2016, seguidos a instancia de los recurrentes contra el Ayuntamiento de Estepa, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 21 de septiembre de 2017.