Sentencia SOCIAL Nº 2642/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02642/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002223
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002154 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546 /2017
RECURRENTE/S D/ña Carlos Jesús
ABOGADO/A: JOSE ENRIQUE TELLO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LUMINOSOS ALES S.A., FOGASA
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2642/18
En OVIEDO, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002154 /2018, formalizado por el Letrado D. José Enrique Tello
Pérez, en nombre y representación de Carlos Jesús , contra la sentencia número 173 /2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546/ 2017, seguidos
a instancia de Carlos Jesús frente a LUMINOSOS ALES S.A., FOGASA , siendo Magistrado-Ponente el
ILMO. SR. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Jesús presentó demanda contra LUMINOSOS ALES S.A., FOGASA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173 /2018, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor don Carlos Jesús , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demandada, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de 'Luminosos Ales SA', con la categoría de vendedor grupo de cotización 5, con una antigüedad de tres de noviembre de 2014, a jornada completa.

2º.- La empresa el 31 de mayo de 2017 envía al actor el siguiente comunicado: 'Muy Sr. Nuestro: Por la presente le comunicamos que, después de realizar un seguimiento sobre sus funciones y su rendimiento laboral durante los meses de abril y mayo, hemos notado una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo, estando muy por debajo de lo esperado de Vd.

En base a lo expuesto, la dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en virtud del Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, procediendo a su despido disciplinario, con efecto a fecha de hoy 31 de Mayo de 2017.

No obstante lo anterior, y ante la dificultad de probar los hechos anteriores, esta empresa ha decidido ejercitar la facultad prevista en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reconociendo desde este mismo momento la improcedencia de la decisión extintiva adoptada.

Con tal motivo procederemos a transferir a su cuenta de abono salarial, la suma correspondiente de 3.761,01 Euros (TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON UN CENTIMO), importe neto de su indemnización derivada de la improcedencia del despido producido.

Sin otro particular'.

3º.- La demandada abonó al trabajador en el período comprendido entre julio de 2016 y mayo de 2017, así como por la segunda paga extraordinaria de 2016, primera de 2017 y vacaciones no disfrutadas, así como por liquidación las cantidades que se consignan en el cuadro contenido en el hecho segundo de la demanda, folios 4 y 5 de estos autos, que se dan por enteramente reproducidos.

La demandada adeuda respecto de la cantidad procedente por el salario del trabajador la suma de 4.027,53 euros, según el mismo cuadro, con exclusión del correspondiente a la liquidación.

4º.- Es aplicable el Convenio Colectivo del Metal de Asturias.

5º.- En el despido se le abonó al actor 3.761 euros en virtud de 33 días por año.

6º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha 25 julio de 2017, concluido sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Jesús contra Luminosos Ales SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago de cuatro mil veintisiete euros con cincuenta y tres céntimos de euro (4.027,53 €), más el interés del art. 29 ET'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador don Carlos Jesús , promovió demanda en reclamación de cantidad contra la empresa Luminosos Ales, S.A., y el FOGASA, en la que solicitaba el dictado de sentencia por la que, reconociendo la improcedencia del despido, condene a la demandada a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 ET, proceda a la readmisión del demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización legalmente establecida, y al abono de la suma de 5.750,94 euros por las cantidades adeudadas. Con fecha 29 de mayo de 2018 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, en la que se condenaba a la parte demandada al pago de la cantidad de 4.027,53 euros más el interés del artículo 29 ET, y se declaraba la inadecuación del procedimiento seguido para la reclamación referida a indemnización por despido.

Recurre en suplicación el demandante a fin de que se estime íntegramente la demanda inicial, planteando dos motivos en el recurso, el primero con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo, al amparo del apartado c) del citado artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La empresa demandada ha impugnado el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados. Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado quinto de acuerdo con los documentos obrantes a los folios 10, 11, 12, 13-26, 27, 28, 21-22 y 23-24, ya que la parte entiende que la cuantía de la indemnización de despido debería ser ajustada a las cantidades reconocidas, y por tanto variar la cifra aritmética de la indemnización inicial sustituyéndola por la real en virtud de los salarios reales reconocidos por la empresa en la contestación a la demanda.

El artículo 193 LRJS contempla en su apartado b) como motivo del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS, que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La parte recurrente no se ajusta en su petición a los requisitos expuestos para que prospere la modificación fáctica interesada, y ello porque no ofrece el texto alternativo que pretende que figure en el hecho probado discutido, siendo precisa la concreta formulación que se pretende, no siendo suficiente al efecto manifestar que como la empresa en la contestación a la demanda ha reconocido un salario diferente, por ello procede variar la cifra aritmética de la indemnización para que se haga constar la real, sin cuantificar si quiera esta alegada indemnización real, por lo que el motivo ha de rechazarse.



TERCERO.- Procedimiento adecuado para reclamar una mayor indemnización por despido en caso de discrepancia con la ofrecida por la empresa. El motivo destinado a la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega la vulneración de la jurisprudencia aplicable, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2007. Considera la parte recurrente, conforme a la doctrina contenida en esa resolución, que el procedimiento ordinario seguido era el adecuado para reclamar una mayor indemnización por despido como consecuencia del superior salario del trabajador.

En esencia ha de resolverse si el procedimiento ordinario es el adecuado para discutir la indemnización que corresponde al trabajador en un despido reconocido como improcedente por la empresa en la misma carta de despido. Es necesario tener en cuenta que el recurrente promovió el 21 de agosto de 2017 una demanda en reclamación de cantidad por salarios y otros conceptos, según reza el encabezamiento de la misma, alegando que según el convenio de aplicación, debía percibir unas cantidades superiores por su trabajo y de acuerdo con su categoría profesional, adeudándole la empresa la cantidad de 4.352,06 euros. Se alegaba en la demanda que el trabajador fue despedido el día 31 de mayo de 2017, reconociendo la improcedencia del despido la propia empresa, y en relación con la indemnización por despido improcedente se le abonó la cantidad de 3.761,01 euros, cuando le correspondería, por aplicación del convenio del metal, la cantidad de 5.159,89 euros, resultando una diferencia a favor del trabajador de 1.398,88 euros. La sentencia de instancia considera que la diferencia reclamada por la indemnización por despido obedece a su disconformidad con el salario que venía recibiendo en contraste con el convenio colectivo de aplicación, estando en discusión por ello uno de los parámetros propios de la acción de despido y por ello debió acudirse a esta modalidad procesal especial, no siendo por ello adecuado el procedimiento ordinario para reclamar ese importe.

La sentencia invocada por el recurrente, de 22 de enero de 2007, recurso 3011/2005, expone lo siguiente: el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.

En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia.

De lo que se acaba de exponer vemos que existen diferencias sustanciales con el proceso ahora analizado, pues en el caso resuelto por el Tribunal Supremo no existe discrepancia alguna entre las partes respecto del despido y de sus consecuencias, es decir, que el trabajador aceptó el reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido y la indemnización por ella ofrecida en los términos en que le fueron propuestos, estando conforme por ello con el salario tomado en consideración para determinar la indemnización anudada al despido improcedente reconocido. Pero en nuestro caso el trabajador discute el salario que le corresponde, al entender que el convenio de aplicación le otorga uno superior al que le abonaba la empresa, y por ende la indemnización que procedería por el despido improcedente, mayor por ello a la abonada por la empleadora; en tal caso el procedimiento adecuado no es el ordinario de reclamación de cantidad, sino el especial de despido conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 1 de junio de 2017, recurso 3617/2015, que contiene la evolución de la jurisprudencia sobre el particular, con cita expresa de la sentencia de 22 de enero de 2007, exponiendo lo siguiente cuando existe discrepancia entre las partes sobre algún extremo en el despido del trabajador: 4. En la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (R. 3360/09 ) se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.

5. En la precitada de 4 de mayo de 2012 (R. 2645/11) se concluye que una reclamación de diferencias en la indemnización, cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad, el procedimiento adecuado ha de ser el de despido, pues 'no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata (...) de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad (...), lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta es uno de sus elementos esenciales, libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones'.

6. La sentencia nº 1034/2016, de 2 de diciembre de 2016 (R. 431/14), dictada por la Sala en Pleno, en la que cuestionaba la validez vigencia de una garantía establecida por la empresa en virtud de la cual, salvo en el supuesto de despido disciplinario procedente, la indemnización a abonar en caso de extinción del contrato por decisión empresarial sería de 45 días de salario por año trabajado, y la discusión se centró, como aquí, en la adecuación o no del proceso ordinario así como en la validez y vigencia de la referida cláusula de garantía, nuestra resolución reitero la precitada doctrina tradicional, aclarando lo que pudiera haberse entendido como un cambio de criterio en otra sentencia anterior ( STS4ª 26-4- 2016, R. 1360/14 ), para sostener con suficiente claridad, entre otras razones, que 'el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes.

Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o (...) la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido' (FJ 4º), siguiéndose así la referida tesis tradicional de la Sala -repetimos- de las SSTS4ª de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05 ), 29 de septiembre de 2008 (R. 3868/07 ), 30 de noviembre de 2010 (R. 3360/2009 ) y 4 de mayo de 2012 (R. 2645/11 ).

7. La misma doctrina del Pleno ha sido reiterada en idéntico sentido hasta la fecha por dos sentencias más: SSTS4ª nº 1113/2016, de 22 de diciembre de 2016 (R. 3458/15 ), en la que, en un despido objetivo que se produjo en el marco de un despido colectivo, se decidió también que la reclamación de una mayor indemnización que la puesta a disposición por el empleador, cuestionándose en esencia el salario regulador de la misma, ha de seguir el cauce procesal del despido, no el ordinario de una mera reclamación de cantidad, y la sentencia nº 163/2017, de 24 de febrero de 2017 (R. 1296/15 ), idéntica a la del Pleno.

Vemos por lo tanto que la doctrina del Tribunal Supremo es constante y reiterada sobre el particular planteado, siendo el procedimiento adecuado el de despido cuando se discute alguno de los elementos determinantes de la indemnización (antigüedad, salario, categoría, funciones, etc..), procedimiento que está sujeto a un específico plazo de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción, el cual resultaría estéril si se pudiera encauzar la discrepancia por el procedimiento ordinario de reclamación de cantidad que, como es sabido, está sujeto a un plazo de prescripción de un año, notoriamente superior por tanto al citado de caducidad. Es por lo expuesto que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas y por ello ha de ser confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra LUMI NOSOS ALES SA, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.