Sentencia SOCIAL Nº 2642/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8008383
F.S.
Recurso de Suplicación: 340/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 2 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2642/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Centres Assistencials i D' Urgències frente a
la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 31 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 180/2015 y siendo recurrido/a Encarnacion y 38 mas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por los siguientes trabajadores Nicolasa , Elisabeth , Estefanía , Roberto , Romulo , Santos , Encarnacion , María Rosa , Candido , Blanca , Cirilo , Cornelio , Amelia , Doroteo , Eleuterio , Belinda , Eulalio , Ezequias , Celia , Consuelo , Gervasio , Romualdo , Paula , Pura , Silvio , Teofilo , Rosaura , Sandra , Soledad , Jose Ángel , Vicenta , Luis Alberto , María Antonieta , María Milagros , Benita , Pedro Antonio , Alejandra , Adriano , Asunción contra Fundació Centres assistencials i Urgencies i Consorci Serveis, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la parte demandante en concepto de diferencias salariales generadas en el período que va de 2013 a 2014 la cantidad total de 117.727,57€, según el siguiente desglose: 1.- Encarnacion 278,29 2.- María Rosa 383,75 3.- Nicolasa 850,69 4.- Candido 4.083,34 5.- Blanca 9.992,85 6.- Cirilo 3.301,52 7.- Elisabeth 913,97 8.- Cornelio 6.645,48 9.- Amelia 1.360,62 10.- Doroteo 548,59 11.- Eleuterio 2.727,59 12.- Belinda 2.204,25 13.- Estefanía 23,57 14.- Eulalio 1.219,17 15.- Ezequias 3.890,95 16.- Celia 190,69 17.- Roberto 3.969,09 18.- Consuelo 1.358,40 19.- Gervasio 7.585,28 20.- Romualdo 0,00 21.- Paula 13.953,08 22.- Pura 6.744,13 23.- Silvio 1.406,81 24.- Teofilo 461,53 25.- Rosaura 917,91 26.- Romulo 2.773,11 27.- Sandra 3.479,57 28.- Soledad 1.915,05 29.- Jose Ángel 8.953,23 30.- Vicenta 6.041,93 31.- Luis Alberto 4.202,86 32.- María Antonieta 2.058,49 33.- María Milagros 867,64 34.- Benita 3.521,91 35.- Pedro Antonio 5.949,36 36.- Alejandra 0,00 37.- Adriano 889,86 38.- Santos 2.063,04 39.- Asunción 0,00

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) Los trabajadores demandantes prestan sus servicios profesionales para la Empresacon la categoría profesional, antigüedad y salario referido en el encabezamiento del escrito de demanda al que me remito por razones de economía procesal. (Conformidad de las partes).

2º) Los actores rigen sus relaciones laborales con la demandada mediante el VI Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña para la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública (el XHUP), cuya vigencia finalizó el 9/07/2013. (No controvertido).

3º) El 12/03/2014 la Empresa y la representación de los trabajadores suscribieron un acuerdo que en su apartado quinto establecía en materia de jornada y descansos lo siguiente: 'Cinquè.- Jornada i descansos.

Aquestes matèries no son objecte de regulació en el presente acord. No obstant, durant la vigencia del present acord qualsevol modificació empresarial del règim de descansos i jornada que els treballadors gaudien abans de la modificació substancial notificada per l'empresa el passat dia 5 d'agost, necessitarà que previament a la seva implantació sigui pactat amb el Comitè d'empresa'. (Acuerdo al folio 150 de autos).

4º) La jornada anual de los trabajadores es de 1.826,27horas. (No controvertido).

Cada uno de los trabajadores han realizados en el año 2013 y 2014 las horas por encima de 1.826,27, que se relacionan en los documentos obrantes a los folios 102 y 103 de autos. (No controvertido).

La parte actora han consensuado los importes a abonar en el supuesto de estimarse íntegramente la demanda en los cálculos obrantes a los folios 123 a 125 de autos. (No controvertido).

5º) Los actores agotaron el trámite de conciliación previa, interponiéndose papeleta de conciliación el 22/12/2014. (Resulta de los autos).

6º) Las horas realizadas por los actores desde el 1.1.2013 al 18.8.2013 se relacionan en el documento 6 de la parte actora a los folios 237 y siguientes de autos.

En fecha 27 de julio de 2017 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal: Dispongo Que debe rectificarse la sentencia de fecha 31/05/17 , en: a) el Fundamento de Derecho Tercero, donde dice: Procede por tanto estimar la demanda interpuesta condenando a la Empresa a abonar a cada uno de los actores los importes del año 2013 y 2014 que se relacionan en la parte dispositiva y que fueron consensuadas por ambas partes. Debe decir: 'Procede por tanto estimar la demanda interpuesta condenando a la Empresa a abonar a cada uno de los actores los importes del año 2013 y 2014 que se relacionan en la parte dispositiva y que fueron consensuadas por ambas partes a los que deberá añadirse el 10% de interés de mora'.

En el Fallo de la sentencia donde dice: Que estimando íntegramente la demanda formulada por los siguientes trabajadores Nicolasa , Elisabeth , Estefanía , Roberto , Romulo , Santos , Encarnacion , María Rosa , Candido , Blanca , Cirilo , Cornelio , Amelia , Doroteo , Eleuterio , Belinda , Eulalio , Ezequias , Celia , Consuelo , Gervasio , Romualdo , Paula , Pura , Silvio , Teofilo , Rosaura , Sandra , Soledad , Jose Ángel , Vicenta , Luis Alberto , María Antonieta , María Milagros , Benita , Pedro Antonio , Alejandra , Adriano , Asunción contra Fundació Centres assistencials i Urgencies i Consorci Serveis, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la parte demandante en concepto de diferencias salariales generadas en el período que va de 2013 a 2014 la cantidad total de 117.727,57€, según el siguiente desglose: 1.- Encarnacion 278,29 2.- María Rosa 383,75 3.- Nicolasa 850,69 4.- Candido 4.083,34 5.- Blanca 9.992,85 6.- Cirilo 3.301,52 7.- Elisabeth 913,97 8.- Cornelio 6.645,48 9.- Amelia 1.360,62 10.- Doroteo 548,59 11.- Eleuterio 2.727,59 12.- Belinda 2.204,25 13.- Estefanía 23,57 14.- Eulalio 1.219,17 15.- Ezequias 3.890,95 16.- Celia 190,69 17.- Roberto 3.969,09 18.- Consuelo 1.358,40 19.- Gervasio 7.585,28 20.- Romualdo 0,00 21.- Paula 13.953,08 22.- Pura 6.744,13 23.- Silvio 1.406,81 24.- Teofilo 461,53 25.- Rosaura 917,91 26.- Romulo 2.773,11 27.- Sandra 3.479,57 28.- Soledad 1.915,05 29.- Jose Ángel 8.953,23 30.- Vicenta 6.041,93 31.- Luis Alberto 4.202,86 32.- María Antonieta 2.058,49 33.- María Milagros 867,64 34.- Benita 3.521,91 35.- Pedro Antonio 5.949,36 36.- Alejandra 0,00 37.- Adriano 889,86 38.- Santos 2.063,04 39.- Asunción 0,00 Debe decir: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por los siguientes trabajadores Nicolasa , Elisabeth , Estefanía , Roberto , Romulo , Santos , Encarnacion , María Rosa , Candido , Blanca , Cirilo , Cornelio , Amelia , Doroteo , Eleuterio , Belinda , Eulalio , Ezequias , Celia , Consuelo , Gervasio , Romualdo , Paula , Pura , Silvio , Teofilo , Rosaura , Sandra , Soledad , Jose Ángel , Vicenta , Luis Alberto , María Antonieta , María Milagros , Benita , Pedro Antonio , Alejandra , Adriano , Asunción contra Fundació Centres assistencials i Urgencies i Consorci Serveis, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la parte demandante en concepto de diferencias salariales generadas en el período que va de 2013 a 2014 la cantidad total de 117.727,57€, según el siguiente desglose: 1.- Encarnacion 278,29 2.- María Rosa 383,75 3.- Nicolasa 850,69 4.- Candido 4.083,34 5.- Blanca 9.992,85 6.- Cirilo 3.301,52 7.- Elisabeth 913,97 8.- Cornelio 6.645,48 9.- Amelia 1.360,62 10.- Doroteo 548,59 11.- Eleuterio 2.727,59 12.- Belinda 2.204,25 13.- Estefanía 23,57 14.- Eulalio 1.219,17 15.- Ezequias 3.890,95 16.- Celia 190,69 17.- Roberto 3.969,09 18.- Consuelo 1.358,40 19.- Gervasio 7.585,28 20.- Romualdo 0,00 21.- Paula 13.953,08 22.- Pura 6.744,13 23.- Silvio 1.406,81 24.- Teofilo 461,53 25.- Rosaura 917,91 26.- Romulo 2.773,11 27.- Sandra 3.479,57 28.- Soledad 1.915,05 29.- Jose Ángel 8.953,23 30.- Vicenta 6.041,93 31.- Luis Alberto 4.202,86 32.- María Antonieta 2.058,49 33.- María Milagros 867,64 34.- Benita 3.521,91 35.- Pedro Antonio 5.949,36 36.- Alejandra 0,00 37.- Adriano 889,86 38.- Santos 2.063,04 39.- Asunción 0,00 Mas el 10% de interes de mora. ' Manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia en sus propios términos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de FUNDACIÓ CENTRES ASSlSTENClALS I D'URGÈNCIES invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la aplicación indebida del art. 35.1 del ET e inaplicación del art. 48.3 de la Ley 55/2003 , por el que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

La recurrente considera que se ha inaplicado una vez producida la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo de Sector (VII Convenio de la XHUP) el art. 48.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que establece que: 'La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias' y en consecuencia excluir a las horas de guardia médica de la obligación contenida en el art. 35.1 ET relativa a la retribución de las horas extraordinarias. Las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia se pronunciaron cuando estaba vigente el convenio de sector, lo que impedía la aplicación del ET marco al considerar que estaba vigente el convenio de sector. Pero desde 9 de julio de 2013 expiró su vigencia, y a partir del 5.08.13 la empresa aplicó una modificación de las condiciones de trabajo ( para evitar la contractualización de las condiciones del convenio expirado) que, tras ser impuesta condujo a la formalización de un acuerdo con la representación social de fecha 12/03/14 (Hecho Probado Tercero), produciéndose un importante cambio en la normativa. En la comunicación de modificación sustancial se señalaba que ' en materia de jornada y descansos se aplica la sección 1ª del Cap. X del Estatuto Marco y pierde eficacia la regulación de jornada de la norma convencional', y que el importe de las horas de guardia médica aplicable es el recogido en las tablas del año 2008 del extinto Convenio de la XHUP. En el acuerdo de empresa de 12/03/14 se dejaba sin regular nada en materia de jornada y descansos, pero se excluía expresamente en el punto décimo la aplicación supletoria del Convenio vencido. Ha desaparecido todo impedimento jurídico para que sea de aplicación el art. 48 del Estatuto Marco del Personal de Servicios de Salud. Pero la colisión entre el art. 48 del ET Marco y el 35.1 del ET ha sido analizado por el Tribunal Supremo. La consecuencia de aplicar el Estatuto Marco es la exclusión de la consideración de horas extraordinarias de las horas de guardia médica y la plena libertad para fijar el precio de la hora de guardia médica, sin que ello suponga contravenir lo dispuesto en el art. 35.1 del ET relativo a la retribución de las horas extraordinarias como mínimo al precio de la hora ordinaria. En sentencias de 3 de noviembre de 2009 y 15 de enero de 2010, el Tribunal Supremo considera que la consecuencia directa de la aplicación de lo dispuesto en el art. 48.3 del Estatuto marco es la inaplicación del art. 35.1 en materia de retribución de las horas de guardia médica, en base al principio de ley especial que deroga a la general. Cita también una sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2016 en la que se considera que es ajustada a derecho la desregulación de la jornada con el objetivo de aplicar el Estatuto Marco. Debe concluirse por ello que, a partir del 18 de agosto de 2013, entra en vigor la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo tramitado en la empresa, a resultas de la cual es de plena aplicación el art. 48 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal de los servicios de salud. El importe de las horas de guardia es el impuesto en el proceso de modificación sustancial llevado a cabo, que fue convalidado mediante acuerdo de empresa de fecha 12/03/14. Por ello, considera que la demanda rectora del presente procedimiento debe ser desestimada. En cuanto al año 2014, ya es de aplicación el ET marco y las horas de guardia no pueden ser catalogadas de horas extraordinarias. Y en cuanto a la reclamación de 2013, el momento determinante de la normativa era el 31 de diciembre de 2013, pues es cuando se genera el derecho a la reclamación de diferencias por ser la fecha en que se totaliza la jornada, y en esa fecha ya era aplicable el Estatuto Marco y ninguna hora de guardia es extraordinaria. Si entendemos lo contrario, la reclamación anterior a agosto de 2013 está prescrita pues la acción se entabla en diciembre de 2014. Dicha conclusión es reforzada por el hecho de que en el período entre 1.1.13 y 18.8.13 no se han realizado horas de guardia suficientes para superar las 1.826,5 horas, que son las únicas que podrían tener la consideración de horas extraordinarias, sino que la superación se hace después del 18.8.13, cuando el cambio normativo ya se había producido y no es aplicable la obligación de pago de la hora de guardia según el valor de la hora ordinaria.

Pues bien, las alegaciones de la recurrente no pueden ser estimadas. En la demanda se reclaman las diferencias entre el precio de horas extraordinarias devengadas y el precio realmente abonado por dichas horas durante los períodos de primero de enero de 2013 y 31 de diciembre de 2013, y desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de juicio.

Las diferencias de precio de horas realizadas correspondiente a la anualidad de 2013 sólo podían ser exigidas desde el 1 de enero de 2014, sin que haya existido prescripción de las cantidades reclamadas, por cuanto esta Sala ha venido a declarar en Sentencia num. 5548/2017 de 26 septiembre , que 'si bien es cierto que en las nóminas aportadas se observa que se diferencia entre la jornada ordinaria y la jornada complementaria de atención continuada o guardias y el precio pagado por ellas, no lo es menos que el convenio colectivo establece el cómputo anual de la jornada (art. 19.1), y siendo además distinto en cada mes el número de horas complementarias realizadas por el facultativo (tanto en días laborables como en fines de semana y festivos), únicamente va a poder conocerse el total de horas trabajadas por encima de las 1.688 horas anuales (jornada ordinaria pactada) y de las 1.826, 27 horas anuales (jornada máxima legal) el día 31 de diciembre del año en cuestión. No puede acogerse el argumento de que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, sino al final del año porque, como correctamente ha entendido la Juez de Instancia, sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada anual de convenio pactada y la jornada máxima legal atendiendo a los descansos semanales, vacaciones y días festivos disfrutados a lo largo de cada anualidad. Señala por ello la sentencia recurrida que 'solo a resultas del tiempo trabajado y descansado a lo largo del año natural se puede determinar si se ha producido o no un exceso de jornada'. Además, el art.

36.3 del convenio colectivo, en relación a las horas extraordinarias, dice son 'las que sobrepasen la jornada anual pactada en este Convenio', lo que abunda en la necesidad del cómputo anual, como también sucede en su art. 37 cuando habla de la jornada complementaria de atención continuada, al decir que tendrán tal consideración todas aquellas horas 'que se realicen fuera de la jornada pactada en el art. 19 (...)', regulando este art. 19 como ya dijimos la jornada ordinaria anual de 1688 horas efectivas, por lo que esta referencia constante al cómputo anual de la jornada impide que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, pues no es hasta el final de cada año cuando se puede determinar si ha existido o no un exceso de jornada. Estamos en realidad ante un sistema de distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año como permite el art. 34.2º del ET , que tiene como lógica consecuencia el que no pueda conocerse hasta el término de cada anualidad la posible existencia de un saldo favorable de horas extraordinarias que los trabajadores puedan reclamar, con lo que el «dies a quo» para el cómputo del plazo de prescripción no nace hasta el momento en el que este derecho puede ejercitarse como establece el art. 1969 del Código Civil , y que no es otro que el último día de cada año.' Ello incide en la consideraciones en cuanto a la normativa aplicable que se abordarán en esta sentencia pues la regulación aplicable resulta ser la misma tanto para las diferencias entre el precio de horas extraordinarias devengadas y el precio realmente abonado por dichas horas durante los períodos de primero de enero de 2013 y 31 de diciembre de 2013, y desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de juicio. En efecto, en fecha 9 de julio de 2013 finalizó el periodo de ultraactividad del VII Convenio colectivo de la XHUP. A partir del 5.08.13 la empresa aplicó una modificación de las condiciones de trabajo ( para evitar la contractualización de las condiciones del convenio expirado) con efectos del 20.08.13 (folio 217 de autos) que, tras ser impuesta condujo a la formalización de un acuerdo con la representación social de fecha 12/03/14 (Hecho Probado Tercero). En la comunicación de modificación sustancial se señalaba que ' en materia de jornada y descansos se aplica la sección 1ª del Cap. X del Estatuto Marco y pierde eficacia la regulación de jornada de la norma convencional', y que el importe de las horas de guardia médica aplicable es el recogido en las tablas del año 2008 del extinto Convenio de la XHUP. En el acuerdo de empresa de 12/03/14 se dejaba sin regular nada en materia de jornada y descansos, pero se excluía expresamente en el punto décimo la aplicación supletoria del Convenio vencido. Como las diferencias de precio reclamadas del ejercicio 2013 eran exigibles desde el 1 de enero de 2014, en ese momento ya estaba en vigor la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la empresa con efectos de 20.08.13, siendo también igualmente aplicable a la anualidad de 2014.

La recurrente sostiene que en base a dicha normativa, debe entenderse aplicable el art. 48 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal de los servicios de salud, que desplaza el art. 35 del ET , lo que conlleva que ninguna hora de guardia es extraordinaria y no existe obligación legal de que el precio sea superior al valor de la hora ordinaria. No obstante, esas consideraciones no pueden ser acogidas por esta Sala, pues hemos resuelto en reclamaciones análogas a la de autos, en sentencia de 23 de junio de 2017 rec.

2107/17 'tal como expusimos en la sentencia de 12 de abril de 2017 (recurso 21/2017 ), la cuestión objeto de controversia no es otra que determinar si los actores tienen derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física ( guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias, con condena a la empresa a abonarles las diferencias entre el precio de hora ordinario devengado y el precio de hora pagado en los años 2013 y 2014. Y a la misma dimos respuesta en la sentencia citada, del siguiente modo: '2.2.- Doctrina aplicable al caso.

El primer óbice a despejar a la vista del objeto de la controversia, es que en nuestra STSJ Catalunya núm. 6809/2015 de 17 noviembre . ya hemos sostenido que la MSCT llevada a cabo por la empresa el 08/07/13 no iba en contra del derecho de negociación colectiva, y estaba justificada, por concurrir circunstancias que el art.41 ET define como habilitantes (económicas, técnicas, organizativas o productivas). En ningún momento se resuelve en dicha sentencia ni en la sentencia de instancia, sobre si la medida que en concreto se discute en esta causa era o no contraria a derecho , a saber, la no consideración de las horas de atención continuada de presencia física ( guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y por tanto la imposibilidad de que sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinaria. Ello impide apreciar cualquier vínculo de cosa juzgada material sobre las pretensiones formuladas en el presente caso ( art.160.5 LRJS ), con independencia de que la sentencia aún no sea firme, como sostiene la impugnante.

En segundo lugar, partiendo de la MSCT controvertida, la cuestión puede sintetizarse como sigue. El TS, vigente el VII Convenio XHUP para los años 2005-2008, había declarado reiteradamente que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas. Así, en la STS/4ª/Pleno de 22 febrero 2006 (RJ 2006, 2300) (rec. 665/2004 ), o en la STS núm. 331/2016 de 26 abril . RJ 2016 2691,: STS/4ª de 11 noviembre 2014 (RJ 2014, 5901) (rcud. 1626/2013 ) y 5 febrero 2015 (RJ 2015, 510) (rcud. 456/2014), entre otras muchas.

Una vez perdida la vigencia del convenio el 08/07/13, la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) con efectos de 20/08/13 hasta 31/12/14, siendo las condiciones modificadas hasta el 31/12/2014 sintéticamente las siguientes: 'Jornada y descansos: Aplicación de la normativa legal básica ( Estatuto Marco, Sección 1 del capítulo X), en materia de jornada y descansos ante la falta de regulación total de eta materia y la pérdida de eficacia de toda norma convencional o recogida en un pacto de empresa existente hoy en día en la empresa. ( ...)' Partiendo de esta tesitura, la empresa pretende que la MSCT unilateral efectuada válidamente tras un período de consultas, ha de conllevar la aplicación a los trabajadores demandantes de la DA 2ª pfo2 y del art.48.2 del Estatuto Marco del personal sanitario y, en consecuencia, 'la jornada complementaria no tiene en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias y en consecuencia no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de las horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en su caso, resulten de aplicación'.

No obstante, la Sala no comparte dicha postura y, al contrario, consideramos que la remisión de la decisión empresarial constitutiva de una MSCT a una determinada norma, no puede tener por efecto eludir una norma de derecho necesario, como es el art.35 ET .

En efecto, como ya hemos dicho en nuestra STSJ Catalunya 29 enero 2013, Rec 3127/2012 , el art.35 ET es una norma de derecho necesario y, por tanto, está fuera del ámbito dispositivo que el art.41 ET asigna a la MSCT, que sólo pueden afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en contrato de trabajo, acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. ( art.41.2 ET ).

En efecto, terminada la ultraactividad del convenio y teniendo en cuenta que no hay ningún otro convenio colectivo de ámbito superior que pudiere resultar aplicable. ( STS 22 diciembre 2014 (rec.- 264/2014 ) y STS 23 septiembre 2015 ) 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico- laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente'; y lo que es más importante en el caso que nos ocupa: 'esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido.' Por tanto, una vez concluida la ultraactividad del convenio, la posibilidad de MSCT no puede ser mayor que existiendo aquél, y está en todo caso topada por las disposiciones legales de derecho necesario ( art.3.1a) yc) ET ), que en ningún caso pueden ser alteradas por la vía de las MSCT.

Téngase en cuenta que la DA 2ª del Estatuto Marco establece una cláusula especial de aplicación de la norma más favorable, de forma que ' será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.' Ahora bien, esa cláusula no puede implicar, como pretende la recurrente que desaparezcan los mínimos de derecho necesario fijados en el ET ( art.35 ET ), ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido .

Por tanto, elart.48.2 Estatuto marco se aplica supletoriamente a falta de convenio, pero respetando los límites mínimos del ET ; y directamente cuando habiendo convenio las disposiciones del estatuto marco en materia de jornada y descansos sean en su conjunto más beneficiosas.

En el caso de autos, la recurrente por la vía de la MSCT se remite en materia de jornada y descansos a lo que establece el Cap X del Estatuto Marco, pero dicha remisión en la forma en que se aplica por la empresa, es decir, no retribuyendo las horas de atención continuada ( guardias médicas realizadas en los años 2013 y 2014, comporta la infracción de lo dispuesto, con carácter de norma mínima de derecho necesario en el art.35 ET , que consideran horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, y que en convenio o en su defecto en contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso puede ser inferior al valor de la hora ordinaria.

Como ya dijimos en nuestra STSJ Catalunya núm. 680/2013 de 29 enero .

' La expresión legal ' en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 (RCL 1973, 1810, 1922) de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado.

A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.' Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Por tanto, procede la desestimación íntegra del recurso, tanto en su pretensión principal como en su pretensión subsidiaria, pues ambas parten de la validez de una MSCT en materia de jornada que es contraria a los mínimos de derecho necesario'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al objeto del recurso, por cuanto, no obstante invocarse en la sentencia de instancia la aplicabilidad al objeto del recurso del art. 48 del Estatuto Marco, este precepto no puede desplazar la aplicación de una norma de derecho necesario como es el art. 35 del ET , debiendo considerarse como horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, no pudiendo abonarse las mismas en valor inferior al que corresponde a la hora ordinaria.

No podemos entender aplicables las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso pues son casos distintos al de autos pues no se trata de un caso en el que la norma se aplica con carácter supletorio, para el caso de que concurran unas determinadas circunstancias, si no en el que el Estatuto Marco es de aplicación directa, en la forma que expone la parte contraria en el escrito de impugnación de su recurso.

Tampoco resulta de aplicación la sentencia que cita de esta Sala, al tratarse de un caso distinto al de autos, tal y como se expone en el escrito de impugnación del recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de FUNDACIÓ CENTRES ASSlSTENClALS I D'URGÈNCIES contra la sentencia nº 265/2017 de 31 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en sus autos nº 180/2015-5, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido.

Con imposición de costas a la recurrente, en las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.