Sentencia SOCIAL Nº 2643/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.375/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002375/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.643 DE 2019
En el recurso de suplicación 002375/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE en los autos 000123/2018 seguidos sobre despido y
vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales
D. Alberto Mallea Catalá y asistida por el Letrado D. José Luis Sánchez Cuesta, contra VECTALIA SEGURIDAD
S.L. defendida por el Letrado D. Alejandro Fillol Ortega, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido
llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente Pilar , ha actuado como ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA- CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Doña Pilar , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil VECTALIA SEGURIDAD S.L., con CIF B-54493945, y, en consecuencia, procede declarar PROCEDENTE el despido de la demandante con fecha de efectos el 9 de enero de 2018, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, con la consiguiente absolución de la empresa demandada para con todos los pedimentos en su contra deducidos en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Pilar , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa VECTALIA SEGURIDAD S.L., con CIF B-54493945, dedicada al sector de la seguridad, el 1 de septiembre de 2007, haciéndolo en la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD, desempeñando sus cometidos en el CENTRO COMERCIAL GRAN VÍA de esta ciudad, ascendiendo su salario a en los últimos 12 meses anteriores (a efectos de despido), tras descuento de pluses no incluidos, a 1380,83 euros brutos mensuales, equivalentes a 45,40 euros brutos diarios.

SEGUNDO.- Por medio de escrito fechado el 1 de enero de 2014, la empresa VECTALIA SERVICIOS S.L., con CIF B-54493945, comunicó a la trabajadora demandante que pasaba a ser su empleada por subrogación de la anterior empresa para la que prestaba servicios (SEGURIDAD OMEGA S.A.) con fecha de efectos el referido 1 de enero de 2014 y antigüedad en el puesto de 1 de septiembre de 2007, contrato de obra o servicio determinado y categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD, jornada completa de 40 horas semanales y a recibir sus emolumentos según convenio (folios341 y 343).

TERCERO.- En reconocimiento médico practicado a la demandante en el año 2015, el resultado fue de APTO; en el año 2016 fue de APTO CON RESTRICCIONES (folios 473 y 474). En fecha 15 de junio de 2017 se le declaró APTA CON RESTRICCIONES, debiendo evitar turnos de noche y actuaciones con intervención (folio 193).

CUARTO.- En fecha 1 de enero de 2016, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la empresa VECTALIA SEGURIDAD S.L. firmaron contrato por el cual esta última prestaría el servicio de seguridad durante 21.447 horas anuales (folios 383 a 396), y asimismo suscribieron posterior contrato de fecha 1 de enero de 2017 para prestar 21.388 horas anuales de servicio de vigilancia (folios 397 a 410).

QUINTO.- Mediante escrito fechado el 21 de junio de 2016, la SECCIÓN SINDICAL ESTATAL DE ALTERNATIVA SINDICAL comunicó a la empresa la designación de la ahora demandante como Delegada Sindical Estatal, única candidatura presentada y que obtuvo la unanimidad de los votos (folios 520 y 521).

Por escrito de idéntica fecha, la empresa comunicó a la SECCIÓN SINDICAL ESTATAL DE ALTERNATIVA SINDICAL que no podía aceptar el nombramiento de la demandante como Delegada estatal, al no contar con esa posibilidad por el resultado obtenido en la representación del comité de empresa (folios 522 y 523).



SEXTO.- A través de escrito de fecha 13 de julio de 2016, la SECCIÓN SINDICAL ESTATAL DE ALTERNATIVA SINDICAL nombró como Delegado sindical al afiliado Don Eloy , como representante de la Sección Sindical (folio 524), nombramiento que fue comunicado a la empresa demandada en escrito de fecha 5 de agosto de 2016 (folio 526). Un nombramiento al que se opuso nuevamente la empresa en su escrito de 16 de agosto de 2016, al igual que a la constitución de una Sección Sindical a nivel provincial (folios 527 y 528). La respuesta llegó con el escrito de la SECCIÓN SINDICAL ESTATAL DE ALTERNATIVA SINDICAL de fecha 29 de octubre de 2016 en el que la Sección decidió dejar sin efecto la constitución de la Sección sindical a nivel estatal y, en consecuencia, el nombramiento de la demandante como Delegada de la misma, optando por la Sección sindical provincial cuyo portavoz sería el Sr. Eloy (folio 536). SÉPTIMO.- En fecha 9 de enero de 2017, la SECCIÓN SINDICAL ESTATAL DE ALTERNATIVA SINDICAL nombró portavoz de la Sección Sindical a la ahora demandante (folio 223). OCTAVO.- Mediante informe de fecha 27 de febrero de 2017, la Inspección Provincial de Trabajo de Alicante concluyó que no observaba irregularidades en el actuar de la empresa demandada que constituyesen incumplimientos ni del convenio ni de la normativa laboral (folio 222). NOVENO.- Por medio de escrito fechado el 6 de octubre de 2017, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , a través del Gerente del Centro, comunicó a la citada empresa que el contrato de prestación del servicio de seguridad quedaría sin efecto en fecha 31 de diciembre de 2017. DÉCIMO.- Mediante escrito fechado el 4 de diciembre de 2017, la empresa comunicó al trabajador de la empresa AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A. identificado como Don Fidel (vigilante de seguridad), que desde el 20 de diciembre de 2017 pasaría a incorporarse a la plantilla de la empresa ahora demandada, en concreto al centro de trabajo del CENTRO COMERCIAL GRAN VÍA, tras reducir la empresa AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A. el servicio de vigilancia en el centro de trabajo de la Avenida de Denia (Alicante). El trabajador firmó como NO CONFORME (folio 478). Un trabajador que presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la empresa demandada, de la cual finalmente se le tuvo por desistido al así manifestarlo expresamente en la fecha para la que fue citado para los actos de conciliación y juicio (folio 481). UNDÉCIMO.- En escrito fechado el 1 de enero de 2018, nuevamente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la empresa VECTALIA SEGURIDAD S.L. suscribieron contrato de prestación del servicio de vigilancia, rebajando el número de horas anuales del servicio de vigilancia a 15.782 horas (folios 421 a 427). DUODÉCIMO.- Por escrito de fecha 8 de enero de 2018, la empresa comunicó a la empleada ahora demandante que en el contrato con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 del año 2017, se habían pactado 21.388 horas de servicio de vigilancia, las cuales se habían reducido a 15.782 en el año 2018, y que por ello precisaba de 8 trabajadores a jornada completa y un noveno con un 86% de jornada, comunicándole que debían prescindir (despido) de tres trabajadores, siendo la demandante una de ellas, salvo que aceptase reducir su jornada a 19,5 horas mensuales, es decir el 12% de la jornada prevista en convenio. Un escrito que firmaron la empresa, e igualmente, como NO CONFORME, tanto la trabajadora como la Sección Sindical de VECTALIA SEGURIDAD S.L. (folio 428). Idéntico escrito dirigido a otras dos trabajadoras. DECIMO

TERCERO.- A través de escrito de la misma fecha (8 de enero de 2018), la empresa le comunicó su despido con efectos del 9 de enero de 2018 al no aceptar la reducción de su jornada, ofreciéndole una indemnización por despido de 10209,50 euros, comprometiéndose la empresa a poner a su disposición las cantidades pendientes mediante transferencia bancaria (folios 429 y 430). Las otras dos trabajadoras afectadas igualmente fueron despedidas tras no aceptar la reducción de jornada ofrecida (folios 434 a 442).

DECIMO

CUARTO.- En fecha 21 de febrero de 2018 la demandate presentó la reclcmación administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pilar . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda, sobre despido objetivo.

El recurso, que impugna la empresa se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, solicita la modificación del relato probado de la sentencia atacando los hechos primero, octavo y undécimo, según se pasa a exponer: 1.- Propone en primer lugar que se añada al hecho primero el siguiente párrafo: ' La trabajadora ha desempeñado en los últimos 10 años, el puesto de vigilante de seguridad en el PUESTO PERMANENTE DE SEGURIDAD (PPS) en el turno de mañana o de tarde (folios 489 a 505 y testifical de la Sra. Araceli ).' . Apoya la adición en el documento situado al folio 14 de la prueba de la demandada, de donde deduce la nula polivalencia de la actora.

Se desestima la modificación, pues de los cuadrantes señalados por la recurrente, no se deduce la nula polivalencia de la actora como pretende insinuar su recurso, y porque la prueba testifical no sirve para revisar los hechos probados. De los cuadrantes y declaración testifical el magistrado deduce todo lo contrario a lo que pretende la recurrente, que la trabajadora realizaba rotaciones aunque estas no constaran en los cuadrantes.

2.- A continuación solicita que se de una nueva redacción al hecho octavo y se introduzca en el mismo un párrafo nuevo según la redacción alternativa que propone y consta literal en el escrito de formalización. Quiere la recurrente que, contrariamente a lo que expresa la sentencia, ésta diga que en el informe de la Inspección de trabajo de 27 de febrero de 2017 se constatan irregularidades en la empresa y en concreto la vulneración del art. 41 del Convenio, así como la existencia de diferentes puestos de trabajo y que dichos puestos no realizan rotaciones; y que se introduzca en la sentencia la existencia de seis denuncias interpuestas por la actora desde el año 2017 por escritos dirigidos a la Inspección de trabajo, lo que apoya en los documentos situados a los folios 200 a 222 de las actuaciones, para justificar la actividad sindical realizada por la actora.

La modificación tampoco va a ser acogida, por irrelevante para resolver el debate. La sentencia recurrida no niega la actividad sindical de la demandante, y solo señala que la Inspección de Trabajo cuando ha actuado no ha observado irregularidades en la actuación de la empresa, refiriéndose el informe a un posible incumplimiento de la empresa, y como tal no constatado, del derecho de los trabajadores a librar un fin de semana al mes, lo que de haberse producido no añade dato de interés a la sentencia para preciar la vulneración de derecho fundamental alguno.

3.- Finalmente interesa la recurrente que se adicione al hecho undécimo el siguiente párrafo ' Las horas de vigilancia en el Puesto Permanente de Seguridad y Vigilancia 24 horas que por las noches se realiza desde el Permanente de Seguridad, siendo un total de 13045 horas para esos puestos de vigilancia, no reduciéndose las horas de servicios de dichos puestos de trabajo.', lo que apoya en el documento nº 6 de la empresa (folio 426), que es el cuadrante de presencia de equipos de seguridad 2018. Tampoco dicha adición va a servir para modificar el fallo, ni prueba que la trabajadora estuviera adscrita o tuviera derecho a estarlo a puesto permanente; además tales datos no se desprenden del documento señalado en el recurso, y en especial que no se redujera en la nueva contrata la vigilancia precisamente en esos puestos permanentes.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, alega el recurso, en el segundo motivo: 1.- La vulneración del art. 24 de la CE y la inaplicación del art. 53.4 del ET. Alega que hubo discriminación sindical por ser portavoz del sindicato Alternativa Sindical, y que otra de las tres trabajadoras despedidas, Blanca , también pertenece a este Sindicato.

2.- Vulneración del art. 24 de la CE y la inaplicación del art. 53.4 del ET, porque el despido tuvo por causa la discriminación de la trabajadora por razones de salud, constando en los hechos probados las limitaciones de la actora para realizar las funciones de vigilante, y que desde la subrogación en 2014 ha trabajado en el puesto PPS donde no hay rotación y nunca hizo turno de noche, sin que dichos puestos hayan sufrido reducción con la nueva contrata.

3.- Vulneración del principio de buena fe e inaplicación del art. 53 del ET, por no haber quedado acreditada la causa objetiva del despido, insistiendo en que el puesto no ha sufrido variación y alegando que la empresa no ha acudido a medidas de flexibilidad interna que hubieran evitado el despido de la actora, aduciendo por ello la conculcación del principio de igualdad del art. 14 de la CE y art. 17 y 4.2 y 47 del ET . Añade que en aplicación del art. 183 del ET, se conceda la indemnización de 100.000 € que debe modelar la Sala.

Hay que estar a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia que no se han conseguido modificar y que vinculan a la Sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación. Se trata de una trabajadora, vigilante de Seguridad, de la empresa demandada, de notable antigüedad (2007), que pasó en 2014, por subrogación, a estar adscrita el centro de trabajo Centro Comercial Gran Vía, Delegada de la Sección Sindical del Sindicato Alternativa Sindical como portavoz, y sin cargo de representación sindical, que ha sido despedida, con efectos 9-1-2018, por causa productiva y organizativa consistente en la reducción de la contrata que ha pasado de 21.388 horas de vigilancia en 2017 a 15.782 horas de vigilancia en 2018. Según el hecho tercero de la sentencia ' En reconocimiento médico practicado a la demandante en el año 2015, el resultado fue de APTO; en el año 2016 fue de APTO CON RESTRICCIONES. En fecha 15 de junio de 2017 se le declaró APTA CON RESTRICCIONES, debiendo evitar turnos de noche y actuaciones con intervención'.

Pues bien, con estos datos procede confirmar la sentencia recurrida que no encuentra motivo discriminatorio por razones de Salud que justifiquen la nulidad del despido por esta causa instada. En efecto la STS de 15 de marzo de 2018 rcud 2766/2016, reiterando la doctrina existente respecto a la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad, que, a su vez, se hace eco de la doctrina del TJUE, que ha incidido en la cuestión en sentencia de 18/1/2018 asunto Ruiz Conejero- C 270/16, insiste en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y 'la discapacidad', en cuanto que ésta radica en la limitación para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores, y que es compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

En el supuesto que nos ocupa no se dan los presupuestos para que las limitaciones de la actora puedan ser consideradas discapacidad a los efectos discriminatorios pretendidos. El hecho de que la trabajadora presentara restricciones para trabajar en turnos de noche y en actuaciones con intervención, no supone la discapacidad necesaria para tener por acreditada la discriminación que alega con respecto al trabajador Sr. Fidel , cuyas circunstancias no acredita, ni constan en los hechos probados de la sentencia, por tanto no podemos considerar que sean las limitaciones de la actora la causa por la que la empresa procediera a despedirla, sobre todo cuando consta acreditada la causa productiva y organizativa que ha motivado su despido, tal y como ya hemos resuelto en esta sala a decidir sobre el despido de otra compañera en iguales circunstancias en nuestra sentencia núm 1342/2019 de 7 de mayo (rs 733/2019).

Por lo demás, tal y como razona la empresa recurrida, la designación de la actora como Delegada sindical del Sindicato Alternativa Sindical, sin las garantías del art. 10.3 de la LOLS, no le da preferencia a permanecer en la empresa, y es sabido que en los despidos objetivos individuales corresponde al empresario elegir a los trabajadores cuyos contratos deben ser amortizados ( STS 24 de noviembre de 2015 rcud. 1681/2014), sin que se haya vulnerado el principio de igualdad, ni los derechos fundamentales alegados constando que se le ofreció junto a otras dos trabajadoras, también despedidas por la misma causa, la posibilidad de reducir su jornada, y sin que esté obligada la empresa a proponer una medida de reducción proporcional de la jornada para toda la plantilla del centro, al tratarse de una reducción definitiva y no temporal de las previstas en el art.

47 del ET.

En definitiva la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos denunciados en el recurso y procede confirmarla.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de fecha 21 de octubre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2375 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.