Sentencia Social Nº 2644/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2006 de 31 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 409/2006

Recurso contra Sentencia núm. 409/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2644/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 409/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 19/10/05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 842/04 , seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Leonor asistida de la Letrada Dª Nuria Sancho-Tello Bertomeu, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19/10/05 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Leonor , contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Leonor , con D.N.I. Núm. NUM000 , se encontraba afiliada a la Seguridad Social, siendo su profesión la de Empleada de Hogar, hasta su baja voluntaria en el Regimen Especial el 13/11/2002; habiéndose inscrito como demandante de empleo el 15/11/2002. SEGUNDO.- La actora solicitó del INSS el 23/03/2004 reconocimiento de prestación de Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Común. Seguido expediente administrativo sobre Incapacidad Permanente, tras el Informe Médico de Síntesis de fecha 31/03/2004, y tras el informe propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades del INSS de 6/04/2004, por Resolución del INSS de 26/04/2004, se denegó la prestación "Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en el artículo 138.3 en relación con el 138.2 , y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 .- Lesiones: Trastorno Disociativo mixto. Antecedentes de distimia. Ant. De ulcus Gástrico. Se considera que no está en condiciones de realizar una actividad laboral reglada. TERCERO.- Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora el 9/06/2004 Reclamación Administrativa Previa, que fue igualmente desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 14/09/2004. CUARTO.- La parte actora presenta las siguientes dolencias y limitaciones: "Trastorno disociativo mixto. Antecedente de distimia. Antecedente HD por ulcus gástrico. Se considera que no está en condiciones de realizar una actividad laboral reglada". El EVI propuso la calificación de la actora como incapacitada permanente en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta. QUINTO.- La Base Reguladora a tomar en cuenta asciende a la cantidad de 226,35 euros mensuales; y la fecha de efectos sería, en su caso, la del día siguiente a la de la solicitud, 24/03/2004. SEXTO.- Consta agotada la via administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada del INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de absoluta o subsidiaria total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada INSS, y en el único motivo del recurso se denuncia con amparo procesal en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , respecto del derecho, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de los artículos 124.1 y 125 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 138.3 de la citada norma, alegando, en síntesis, que constando inscrita como demandante de empleo desde que causo baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar hasta la actualidad es procedente aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, relativa a la interpretación flexible de los artículos denunciados como infringidos, debiéndose estimar la inscripción como demandante de empleo como el deseo de trabajo, además de ser un medio para obtenerlo, por lo que solicita la que con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida y se declare a la actora afecta de incapacidad en el grado de absoluta para todo trabajo. La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2004 a la que alude la parte impugnante del recurso no es aplicable al presente supuesto dado que no contempla un supuesto idéntico. La solución mas adecuada al presente caso la encontramos en el tratamiento que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene dando a la situación de asimilación al alta. La exigencia rigurosa del alta en todo caso y para cualquier clase de prestación excluiría del conjunto de la acción protectora del Sistema los asegurados que no estuviesen en activo en el momento del hecho causante por haber cesado de forma temporal o definitiva en su actividad por causas que, en muchos casos, resultan ajenas a su voluntad y a los que la actualización de la contingencia les coloca en una situación real de necesidad, lo que explica que la normativa de la Seguridad Social, al margen de los supuestos de exoneración del alta, asimile al alta al asegurado que se encuentra en determinadas situaciones, ponderando su voluntad de mantener su relación con el Sistema, presente en todas ellas. Y si bien la consideración del desempleo como situación asimilada al alta presenta ciertas particularidades respecto de los trabajadores por cuenta propia, no obstante la doctrina del Tribunal Supremo considera en tal situación a los aludidos trabajadores, en determinados supuestos. Así en primer lugar se les puede entender en la aludida situación aunque hubiesen causado baja voluntaria en el correspondiente Régimen, al señalar que ello no presupone necesariamente que el cese de la actividad sea imputable al asegurado al poder obedecer a la invariabilidad o a la falta de rentabilidad del negocio o a la imposibilidad física de desarrollarla en debidas condiciones; en segundo lugar, se les considera en dicha situacion si se inscriben como demandantes de empleo durante los noventa dias siguientes a la baja (TS 23-2-1999, RJ 2018, 9-12-1999 y 23-12-2000), pero no si la inscripcion se produce transcurrido dicho plazo (TS 18-12-1997), interpretando rigidamente dicho requisito. Y si tenemos en cuenta que la jurisprudencia viene considerando como asimiladas al alta otras situaciones, además de las recogidas en la normativa de la Seguridad Social, por analogía con las previstas legal o reglamentariamente o con otras de creación asimismo jurisprudencial (TS 30-5- 2000), no parece forzado y permite una solución equitativa reconocer que la actora se encontraba en situación asimilada a la de alta, pues como se ha predicado anteriormente, a propósito de los trabajadores por cuenta propia, se puede considerar en tal situación, ya que causo baja voluntaria en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, sin que por esto solo deba presuponerse necesariamente que el cese de la actividad sea imputable a la actora, pudiendo obedecer a varias causas, entre ellas la ausencia de ocupación o contratación en tal Régimen Especial, o a la imposibilidad física de desarrollar esta actividad en debidas condiciones, viéndose forzada a cambiar de Régimen con el fin de obtener una ocupación, y dado que la trabajadora causo baja voluntaria en el aludido Régimen Especial el 13-11-2002 y se inscribió como demandante de empleo el día 15-11-2002, tan solo dos días después, evidencia una voluntad de continuar en el Sistema de la Seguridad Social y de obtener una colocación, por lo que debe considerarse la situación de la actora como asimilada a la de alta. Y siendo así que la sentencia de instancia desestimo la pretensión actora por la falta de alta o situación asimilada sin mas consideraciones en cuanto a la petición de invalidez permanente en el grado de total, y en cuanto al grado de absoluta por falta de la carencia precisa al exigirse una mayor cotización en este grado por la situación de no alta o asimilada, procede, tras establecer la situación de asimilación al alta, declarar la nulidad de la sentencia impugnada para que el Juzgador de Instancia se dicte una nueva sentencia en la que determine si la carencia que presenta la actora es suficiente o no en la situación asimilada a la de alta para la invalidez postulada, y en su caso, si procede, entre a determinar si las dolencias le hacen tributaria de la invalidez solicitada de forma principal o subsidiaria. Razones que llevan a estimar el recurso y a declarar la nulidad de la sentencia de instancia en los términos antes señalados.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Leonor , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Trece de los de Valencia de fecha 19 de octubre de 2005 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y con declaración de que la actora se encuentra en situación de asimilada al alta, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de instancia para que por el Magistrado "a quo" se dicte una nueva sentencia en la que se determine si la carencia que presenta la actora es suficiente o no en la situación asimilada a la de alta para la invalidez postulada, y en su caso, si procede, entre a determinar si las dolencias le hacen tributaria de la invalidez solicitada de forma principal o subsidiaria.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.