Sentencia Social Nº 2644/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 70/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº70/11 -AC- Sentencia nº2644/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a siete de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2644/11

En el recurso de suplicación interpuesto por EMASESA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla en sus autos nº 905/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por UTE GEOPSA DAECO 2000, RED ARTERIAL y EMASESA contra Edmundo, Herederos de D. Fausto , INSS, TGSS y SGS TECNOS S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23-09-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Fausto sufrió un accidente de trabajo el 14/11/03, cuando prestaba servicios como oficial 2ª pintor para D. Edmundo , accidente del que resultó su fallecimiento.

Tal entidad, empleadora del citado, fue subcontratada por UTE GEOPSA- DAECO 200, RED ARTERIAL, para la realización de los trabajos de pintura de las conducciones de la obra de que fue adjudicataria en fecha 18/7/03 , siendo la entidad adjudicante EMASESA, denominándose la obra proyecto para la rehabilitación exterior de tramos aéreos de la red arterial.

La entidad EMASESA es una empresa pública, con forma de sociedad anónima, dedicada a prestar las actividades encaminadas a la gestión y administración de todas las etapas del ciclo integral del agua, conforme a lo descrito en el Hecho Cuarto de la demanda que formula tal entidad.

SEGUNDO: Se da por reproducida el acta levantada al efecto por la Inspección de Trabajo , folios 24 y ss de las actuaciones, efectuándose visita de inspección el mismo día del accidente.

A consecuencia del evento, se incoaron actuaciones penales, dictándose Sentencia con fecha 30/5/05 por el Juzgado de Instrucción n° 6 , asunto penal 119/04, cuyos hechos probados se asumen en su totalidad, dándolos por reproducidos, en la que se condena a Julián (representante de UTE GEOPSA- DAECO 200 , RED ARTERIAL) , Edmundo, Modesto (Coordinador de Seguridad y Salud de Tecnos), Rodolfo (encargado de la obra por parte de la UTE) y Silvio (responsable de seguridad de la UTE), como autores responsables de un delito contra los Derechos de los trabajadores en concurso de normas con un delito de homicidio por imprudencia grave, a la pena que se señala en la misma. Tal sentencia fue confirmada en grado de apelación, y goza de firmeza.

Así, se acredita que los hechos ocurrieron cuando el trabajador, que estaba realizando trabajos de pintado de la superficie de las tuberías, situada a una altura de unos 12 mts , desde el suelo, dando un tratamiento de impermeabilización y protección antioxidante, saltó a la plataforma de trabajo, desde una altura de 1.300 mm, donde se encontraba descansando, produciéndose el fallo del soporte de aquélla, cayendo al suelo.

La estructura soporte y las plataforma cuyo conjunto constituía la zona de trabajo no tenían la estabilidad suficiente. La plataforma no se encontraba anclada ni sujeta a ninguna parte de la estructura metálica que la soportaba, a fin de evitar deslizamientos de la misma. La plataforma de trabajo carecía de la superficie mínima exigible de 60cm de ancho. La plataforma no disponía de barandillas de protección, existiendo huecos de caída a ambos lados de la misma. No se habían colocado redes de protección.

El trabajador no llevaba arnés de seguridad , pese a que le fue entregado por la empresa.

Por parte de UTE GEOPSA- DAECO 200 , RED ARTERIAL se aportó plan de seguridad, el cual se encontraba aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud, Modesto .

En el plan de Seguridad elaborado por EMASESA, llevándolo a cabo a través de SGS TECNOS S.A., siendo el Coordinador el Sr. Modesto, constan indicaciones de carácter general, sin que aparezcan localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos que impliquen riesgos especiales para la seguridad y salud de los trabajadores. En tal plan se indican medidas para los andamios y sus riesgos en general, no constando mención alguna a las características especiales de la instalación de andamio precisas para llevar a cabo las labores de rehabilitación en el puente. Tampoco consta el procedimiento de trabajo utilizado en las labores indicadas, que dieron lugar a la instalación de la estructura metálica y plataforma referidas.

En relación a la adaptación de tal Plan al Estudio de Seguridad y Salud , no se hace referencia a las circunstancias especialmente peligrosas del trabajo en altura.

El día del accidente no se encontraban en el lugar ni el encargado de obra ni el encargado de seguridad de UTE GEOPSA- DAECO 200 , RED ARTERIAL, ni el coordinador de seguridad.

TERCERO: Con fecha 23/3/04 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones, dictándose resolución con fecha 5/7/07 por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador de referencia, y declarando un recargo del 40% con cargo a las empresas responsables solidarias , Edmundo, EMASESA y UTE GEOPSA- DAECO 200, RED ARTERIAL.

CUARTO: Se da por reproducida la documental obrante en autos. QUINTO: Se agotó la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por EMASESA, que fue impugnado por SGS TECNO S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Fausto falleció en un accidente de trabajo acaecido el 14 de noviembre de 2003 al caer desde la plataforma situada a 12 mts de altura, donde se hallaba pintando de recubrimiento unas conducciones. La titular de la obra de era "Emasesa" (Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla SA), que había contratado con la "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial" la realización de los trabajos, la cuál a su vez los había subcontratado con "D. Edmundo ".

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de julio de 2007 se impuso un recargo del 40% con carácter solidario sobre la totalidad de prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, con cargo a las empresas "Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla SA (EMASESA)"; "UTE Geopsa-Daeco 2000 , Red Arterial" y " Edmundo ".

La "UTE Geopsa Daco 2000 Red Arterial" interpuso demanda en solicitud de que se le eximiera de imposición de recargo alguno , y subsidiariamente, que les fuera Impuesto en porcentaje del 30%. "Emasesa" por su parte también interpuso demanda en solicitud de que se declarase la inexistencia de responsabilidad alguna por su parte, o imponiendo el recargo en la cuantía mínima exigible.

La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de 23 de septiembre de 2009 desestimó las demandas interpuestas por "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial" y Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla SA (EMASESA).

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la empresa recurrente, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-sustitución en el hecho probado segundo párrafo séptimo de la inicial mención "En el plan de seguridad elaborado por EMASESA, llevándolo a cabo a través de SGS Tecnos SA (...)"; por la del siguiente tenor: "En el plan de seguridad elaborado por la UTE Geopsa-Daeco 2000, Red Arterial sobre la base del estudio de seguridad y salud elaborado por EMASESA (...)", manteniéndose la redacción del resto del párrafo.

-añadido al hecho probado segundo de un nuevo párrafo, con la siguiente redacción: "El coordinador de seguridad y salud advirtió en varias ocasiones a D. Fausto para que utilizara los equipos de protección individual y , especialmente, el arnés de seguridad, en particular , el día anterior al acaecimiento del accidente de trabajo (13/11/2003), así como en numerosas ocasiones anteriores, entre las que cabe citar los días 26 de septiembre, 6 de octubre, 9,14 , 20, 22 y 30 de octubre, 3, 7 y 10 de noviembre de 2003"

Debe efectivamente admitirse la primera de las modificaciones instadas, correspondiendo la elaboración del plan de seguridad a la empresa contratista sobre la base del estudio de seguridad y salud que elabora la empresa principal, promotora de la obra. Consta en los autos la existencia de ambos documentos, que figuran unidos a los mismos.

Debe darse lugar igualmente a la modificación instada en segundo término, en cuanto que las incidencias mencionadas se recogen en los distintos partes del libro de visitas del coordinador de seguridad , se hace mención genérica a la necesidad de utilizar los equipos de protección individual y anticaída, apareciendo en ellos la firma del trabajador dándose por enterado.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado en primer término el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 4 y 7 del Real Decreto 1627/1997 así como doctrina y jurisprudencia interpretativas.

Considera que la Sentencia impugnada le atribuye responsabilidad sobre el recargo en torno a la única imputación de haber elaborado un defectuoso plan de seguridad, siendo así que ello constituye obligación de "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial". Pero aunque la Sala no podría imputar esta responsabilidad sobre justificación distinta, no concurrirían los requisitos que exige el artículo 123 citado para la imposición del recargo de prestaciones. No se ha impuesto responsabilidad penal alguna a la recurrente en la Sentencia dictada al respecto, lo que vincula necesariamente a los órdenes jurisdiccionales penal y administrativo. Ello determina la incongruencia de la Sentencia impugnada, ya que si en relato fáctico manifiesta que asume los hechos probados de la sentencia penal, mientras que en su fundamentación se pronuncia en sentido contrario.

No habría existido incumplimiento de sus obligaciones preventivas por la recurrente, habiendo dado efectivo cumplimiento a las obligaciones de coordinación contratando a la empresa "SGS Tecnos SA" para realización del servicio de coordinación en materia de prevención de seguridad y salud durante la ejecución de las obras de EMASESA en el periodo 2002-2003.

En cualquier caso si la causa del accidente fue la defectuosa colocación de las plataformas donde el trabajador desempeñaba su actividad , y habiendo sido colocadas las mismas por la contratista y subcontratista, sería a aquéllas a las que correspondería imputar toda la responsabilidad.

CUARTO.-Se establece por la recurrente una batería de argumentos en este motivo del recurso que deben ser examinados de forma conjunta, dada su esencial relación. La Sentencia de instancia no centra exclusivamente la imposición de responsabilidad en la defectuosa elaboración del plan de seguridad. Por el contrario y partiendo de los datos suministrados por el Acta elaborada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que aparece unida a los autos, pone de relieve que tanto el estudio de seguridad y salud como el plan de seguridad, carecían de previsiones adecuadas del peligro suscitado en la actividad desempeñada por el trabajador, que realizaba la pintura del recubrimiento de unas tuberías de conducción de agua suspendidas a 12 mts de altura. Pero también se menciona la no concurrencia el día del accidente del coordinador de seguridad -que es designado por el promotor de la obra-, ni de los encargados de obra, ni de seguridad de "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial" que apreciaran la inestable colocación de la plataforma desde la que trabajaba el accidentado , que infringía la normativa prevista al efecto en el anexo IV, partes A) apartado 2 y parte C) apartado 3) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre . Es por ello que acaba concluyendo que no cumplió adecuadamente los deberes de vigilancia y control le competían, con infracción de la normativa de prevención.

Dicho Real decreto establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, así como las obligaciones que se imponen al promotor , comenzando por las definiciones de los términos empleados (artículo 2 ), como promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra: el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra. Impone la obligación del promotor de designar cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos , y antes del inicio de los trabajos o tan pronto como sé constate dicha circunstancia, un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, lo que no exime al promotor de sus responsabilidades (artículo 3 ). La obligación de elaborar por el mismo promotor en la fase de redacción del proyecto, un estudio de seguridad y salud o lo que se denomina estudio básico de seguridad y salud (artículo 4 ). Dicho estudio de seguridad y salud será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad , dicho estudio. El estudio habrá de contener como mínimo, y entre otros documentos , una memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados , indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello, así como una relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas. El estudio de seguridad y salud deberá tener en cuenta, en su caso , cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, y sus correspondientes medidas específicas (artículo 5 ).

El artículo 7 prevé que en aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán , en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico. Añade que el plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra. Sin olvidar que el artículo 9 b) establece que constituye obligación del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto en cuyo apartado d) se menciona el mantenimiento , control previo a la puesta en servicio y control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores..

Ello sin olvidar que el 11.3º pone de relieve que las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas, lo que pone de relieve que la totalidad de los intervinientes en la obra pueden tener que compartir sus responsabilidades.

Se produjo a la vista de lo expuesto , una infracción de la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales que pueden dar lugar sin duda a la responsabilidad del promotor, que hizo dejación de sus responsabilidades tanto en la fase previa a la realización de los trabajos no previendo los riesgos inherentes a los mismos en el correspondiente estudio que le corresponde efectuar; como ya en fase de ejecución de aquéllos, no interviniendo directamente en el control de las condiciones -claramente precarias- en las que se llevaban a cabo. Ello puede determinar la responsabilidad empresarial a tenor de lo dispuesto en los específicos preceptos citados, y del propio artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, cuando manifiesta que "2 . El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales."

QUINTO.-No obsta a lo anterior que la empresa no haya sido condenada en vía penal por el delito contra los Derechos de los trabajadores por el que sí lo fueron otras de las codemandadas en las presentes actuaciones, ya que la misma en primer término y con independencia de la valoración a que ello podría dar lugar en diversos órdenes jurisdiccionales, no fue absuelta en la referida Resolución , hoy firme. Es por ello que no puede apreciarse contradicción alguna entre ambas Sentencias, que parten en realidad de unos mismos hechos probados, referentes a los términos en los que se llegó a producir el siniestro. No se trata de mantener que unos hechos existieron y no existieron a la vez, sino de extraer consecuencias jurídicas diversas de los mismos hechos que se consideran probados en ambos órdenes jurisdiccionales. Que no se dirigieran las actuaciones penales frente a la empresa recurrente por considerar inexistentes indicios de una responsabilidad de aquella naturaleza, no excluye la determinación de otras responsabilidades que en su caso pudieran corresponderle. Por lo demás, ni la designación de un coordinador en tareas de seguridad ni la responsabilidad de otras empresas intervinientes en los hechos, vendría a excluir tampoco la responsabilidad de la recurrente , como se expuso anteriormente, a tenor de la regulación citada.

Debe desestimarse en consecuencia, el motivo del recurso.

SEXTO.-Aduce la empresa por la misma vía procesal en su segundo motivo de recurso, la infracción de los artículos 123 y 115 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con la concurrencia de una conducta imprudente por parte del trabajador fallecido, que implicaría la inexistencia de accidente de trabajo o en su caso, la reducción del porcentaje de recargo de prestaciones Impuesto. Parte de la afirmación recogida por la Sentencia de instancia de que el trabajador no llevaba arnés de seguridad a pesar de haberle sido entregado el mismo, lo que debe ponerse en relación con las numerosas advertencias que se le habían efectuado al efecto. Del mismo modo, se recoge que saltó a la plataforma de trabajo , por lo que debería examinarse el grado de responsabilidad del trabajador, debiendo apreciarse la existencia de responsabilidad temeraria en su actuación. De ello resultaría que no existió accidente de trabajo, no pudiendo generarse la responsabilidad prevista en el artículo 123 . En cualquier caso y subsidiariamente, de considerarse la existencia de responsabilidad en la recurrente, ésta debería graduarse en su grado mínimo en función del grado de imprudencia del accidentado.

Debe ponerse de manifiesto que resulta inapreciable en la conducta del trabajador la imprudencia temeraria que se le atribuye, ya que el mismo no realizaba su actividad laboral sino con los medios que le eran suministrados. Medios que comprendían plataformas mal aseguradas e inestables, la necesidad de saltar a las mismas por falta de escaleras destinadas al efecto desde las tuberías o perfiles de hormigón que las sustentaban , y la colocación de líneas de vida que no llegaban a la totalidad de los puntos de trabajo, no haciéndolo en el punto concreto donde se originó el accidente. No consta tampoco la existencia de puntos fijos donde el trabajador hubiera podido anclar su arnés de seguridad , ciertamente suministrado por la empresa, como pone de relieve el correlativo hecho probado de la misma. En estas condiciones, no podría atribuirse al trabajador negligencia alguna, y mucho menos imprudencia temeraria, sino asunción indebida de la situación de riesgo creada por terceros por el suministro de medios cuya utilización entrañaban un riesgo importante, que contravendrían además la regulación de seguridad que antes se mencionó. No concurren por ello, elementos suficientes para establecer una moderación de la responsabilidad empresarial, que en cualquier caso no fue impuesta en su grado máximo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social .

Debe confirmarse en consecuencia la Sentencia dictada en instancia , previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla SA (EMASESA) contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de 23 de septiembre de 2009 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente y de "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial" frente a la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; "SGS Tecnos SA"; " Edmundo "; Dña Irene por sí y en representación de su menor hija Dña. Martina (herederas de D. Fausto ) y la propia "UTE Geopsa Daeco 2000 Red Arterial" en reclamación de recargo de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.