Sentencia SOCIAL Nº 2644/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2275/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02644/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000491
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002275 /2019
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000119 /2019
RECURRENTE/S D/ña Abelardo
ABOGADO/A: NATALIA ROCES NOVAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.L, APPLUS SERVICES S.A , APPLUS NORCONTROL S.L.U ,
ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ÁFRICA CRUCETA AZNAL, JOAQUIN ROMERO LAGE , JOAQUIN ROMERO LAGE , BENIGNO
MAUJO DE LUIS-CONTI , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
SENTENCIA Nº 2644/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002275/2019, formalizado por la Letrado Dª. NATALIA ROCES NOVAL, en
nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia número 283/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000119/2019, seguidos a instancia
de Abelardo frente a las empresas SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SL, APPLUS SERVICES SA, APPLUS
NORCONTROL SLU y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Abelardo presentó demanda contra las empresas SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SL, APPLUS SERVICES SA, APPLUS NORCONTROL SLU y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 283/2019, de fecha doce de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Abelardo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para SGS ESSPAÑOLA DE CONTROL SA en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado (ARCELOR MITTAL) a tiempo completo, como analista incluido en el grupo profesional de oficial de segunda, con inicio el 17 de abril de 2017 y hasta fin de obra o servicio, pactándose una retribución anual de 15.000 euros.

Con anterioridad había prestado servicios para SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA entre el 8 y el 31 de marzo de 2017 y entre el 3 y el 14 de abril del mismo año.

El 1 de septiembre de 2015 SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA comunicó al trabajador su nombramiento como jefe de grupo de trabajo, teniendo como funciones las de actuar como interlocutor con el personal de la acería, gestionar peticiones que se realizaran por parte de ésta, identificar muestras en la aplicación PIM de laboratorios centrales e introducir los resultados de ensayos para envío a las aplicaciones informáticas de las diferentes instalaciones y cumplimentar los registros de recogida de resultados y de la actividad desarrollada.

El centro de trabajo eran las instalaciones de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

2º) ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA firmó un contrato con SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SL el 19 de enero de 2017 y otro el 13 de abril de 2018. El 14 de enero de 2019 suscribió contrato con APPLUS NORCONTROL SLU denominado 'Control de materias primas y procesos para ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA en las factorías de Gijón y Avilés'.

3º) El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º) El actor percibió, durante el último año, la cantidad bruta mensual de 1.352,64, y en junio y diciembre sendas pagas extras de 1.227,64 euros 5º) Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de empresas de ingeniería.

Gijón, 21 de Enero de 2019 Sr. D. Abelardo Estimado Colaborador: Por la presente ponemos en su conocimiento que el cliente ARCELORMITTAL ESPAÑA nos ha comunicado en el día de hoy la finalización de la vigencia del contrato suscrito para la prestación del servicio CONTROL DE MATERIAS PRIMAS Y PROCESOS EN ARCELORMITTAL ASTURIAS (Contrato nº NUM001 ), para el próximo día 31 de Enero de 2019.

En consecuencia, el próximo 31 de Enero de 2019 concluyen las labores propias de su especialidad profesional en la obra objeto del contrato en la que Ud. ha venido prestando sus servicios.

Con tal motivo le manifiesto nuestra intención de dar por extinguido su contrato de trabajo, en la referida fecha, y ello con base a lo establecido en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello y a partir de la referida fecha, en las oficinas de la empresa tendrá a su disposición la liquidación de partes proporcionales y demás concepto s que le pudieran corresponder.

Sin otro particular, agradeciéndole de antemano los servicios prestados, se despide atentamente, Eliseo Director Relaciones Laborales 6º) El 31 de enero el actor firmó documento de saldo y finiquito en el que se incluía la indemnización por fin de contrato, por importe de 1.016,55 euros, parte proporcional de vacaciones y resto de devengos. En el mismo se plasmó la siguiente mención: [c] on el recibo de la citada cantidad a día de hoy, y habiendo percibido igualmente la totalidad de los emolumentos devengados hasta el día de la fecha, presto mi conformidad a la liquidación efectuada dándome por satisfecho con la misma y sin que tenga reclamación alguna que hacer por ningún concepto salarial o extrasalarial./En consecuencia, declaro expresamente hallarme totalmente saldado y finiquitado con la sociedad arriba mencionada, dando por finalizada de forma definitiva la relación laboral que me unía a la empresa.

7º) El 11 de enero de 2019 presentaron su baja voluntaria, con efectos al día 31 del mismo mes, los trabajadores D. Eusebio , D. Evelio , D. Jorge , D. Federico , D. Felipe , D. Fulgencio y D. Geronimo .

8º) El trabajador D. Gumersindo fue objeto de despido por causas objetivas como consecuencia de la pérdida de vigencia del contrato con ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

9º) La trabajadora Dª Hortensia recibió comunicación de fin del contrato por obra o servicio con efectos al 31 de enero de 2019.

10º) SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA empleaba a 13 trabajadores adscritos a la contratación con ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA. Aportaba, asimismo, medios tales como vehículos, ordenadores, teléfonos móviles y, en régimen de alquiler, los equipos sitos en las instalaciones de la empresa principal. Generalmente su actividad se lleva a cabo en laboratorios propios en el Puerto de El Musel pero, dado lo específico de la encomienda del contrato, se realizaba en las instalaciones de la acería.

11º) El 26 de diciembre de 2018 APPLUS publicó una oferta de empleo en el portal 'infojobs' para cinco analistas de laboratorio de materias primas, el 14 de enero de 2019 una más.

12º) Prestan servicios para APPLUS NORCONTROL SLU asignados a la obra en ARCELOR MITTAL ESPAÑA SAU: D. Eusebio , D. Evelio , D. Jorge , D. Federico , D. Felipe , D. Fulgencio y D. Geronimo (que ya prestaron servicios por cuenta de SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SL) además de los siguientes, que no lo hicieron: Marcelino , D. Martin , D. Mauricio , D. Modesto , D. Nazario , D. Patricio , Rodrigo , Jose Antonio , D. Jose Daniel , D. Simón , D. Carlos Francisco y D. Luis Carlos .

13º) La empresa APPLUS NORCONTROL SLU no ha adquirido ningún tipo de equipo de SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA. Aporta medios propios, como sus laboratorios en Asturias, en La Coruña, en Madrid y en Canarias, sí como vehículos y material para la realización y toma de las muestras.

14º) Para la cobertura del servicio en ARCELORMITTAL ESPAÑA SA la empresa concesionaria precisa de, al menos, dieciocho personas para cubrir las vacaciones y los permisos, incapacidades temporales, etc., de los trece trabajadores necesarios, pues ha de haber un encargado de laboratorio central, 10 técnicos que actúan en pareja y en tres turnos de mañana, tarde y noche, los 365 días del año y dos técnicos en el laboratorio de Avilés.

15º) El 8 de marzo de 2019 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 19 de febrero de 2019 en relación con SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA y 'sin avenencia' respecto de APPLUS SERVICES SA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Abelardo , contra SGS ESSPAÑOLA DE CONTROL, S. A., y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando que el cese con efectos al 31 de enero de 2019 constituye un cese por fin de contrato y no un despido, declarando la procedencia de dicha extinción'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abelardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que fuera declarado improcedente el despido de 31 de enero de 2019 con los efectos inherentes.

La sentencia declaró acreditado que el actor inició la relación laboral con SGS Española de Control (en adelante SGS) el 17 de abril de 2017, en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio cuyo objeto era el contrato que la empleadora tenía concertado con Arcelor Mittal, en la categoría profesional de Analista que luego se modificó a la de Jefe de Grupo, fijando el salario bruto mensual percibido en 1.352,64 € más dos pagas extras en junio y diciembre por importe de 1.227,64 € cada una.

Recurre en suplicación el actor invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por SGS quien mantiene, para el caso de la estimación parcial del recurso, que debe ser declarado responsable de las consecuencias del despido la codemandada APPLUS SERVICES, y debe descontarse de la indemnización el importe ya recibido con la notificación del cese, al amparo del artículo 197 de la LJS.

El actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LJS, la modificación del hecho probado 1º para el que propone el siguiente texto: 'el demandante, D. Abelardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la SGE Española de Control SL en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, haciendo constar como objeto del contrato 'Arcelor Mittal', con la categoría profesional de Jefe de Grupo, con inicio el día 17 de abril de 2017 hasta la finalización de la obra o servicio, pactándose una retribución de 15.000euros que se ha ido incrementando hasta el momento de su cese.

Con anterioridad había formalizado dos contratos de trabajo desde el 8 de marzo de 2017 a 31 de marzo de 2017 y entre el 3 y el 14 de abril de 2017. La antigüedad del trabajador data del 8 de marzo de 2017'.

La fundamenta en el contrato de trabajo (ff. 406 y ss.), la vida laboral (ff. 408 y siguiente) y en el documento de finiquito (f. 424). La finalidad de la modificación, según el recurso, es recoger con mayor exactitud la relación laboral entre las partes.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.

No puede pretenderse la inclusión de hechos nuevos salvo que sea en interés público.

El recurrente no indica dónde está el error y ni siquiera alude a él, porque la finalidad es dar una redacción que entiende es más correcta que la recogida en la sentencia, cuando la propuesta es redundante y nada nuevo aporta, ni por supuesto evidencia el error. Se basa en la vida laboral, que no es un documento hábil a estos efectos para determinar los datos que pretende el recurrente, ni del documento de finiquito resulta ninguno de los datos.

El contrato de trabajo indica que la categoría para la que fue contratado el 17 de abril de 2017, fue la de analista, y fue posteriormente cuando se le reconoció la categoría de Jefe de Grupo, como el mismo hecho declara.

El hecho probado 1º recoge el salario pactado que figura en el contrato de trabajo temporal, (15.000 €) y el cambio de categoría profesional a Jefe de Grupo, y en el hecho probado 4º declara el salario percibido a la fecha del despido.

En cuanto a la última frase del texto propuesto, no es propia de la declaración de hechos sino de la fundamentación jurídica que analice la vida laboral del trabajador, teniendo en cuenta que es la primera vez que fija la antigüedad en el primero de los contratos, porque en la demanda estableció el inicio de la relación laboral (hecho 1º) en el 17 de abril de 2017, sin que en ningún otro párrafo de ella se refiera a otros contratos anteriores ni a la relevancia de éstos en la determinación de la antigüedad.

El recurrente, sin solicitar la modificación de los hechos 2º y 4º pretende introducir esos mismos datos en el hecho primero, lo que pone a las claras que no existe error en la sentencia y que aquél sólo pretende hacer valer su redacción frente a la de la sentencia, por lo que no cabe la estimación de este motivo del recurso.



SEGUNDO.- El actor recurre en base al artículo 193 c) de la LJS, alegando la infracción de los artículos 15 y 44 del Estatuto de los trabajadores y del artículo 18 del convenio colectivo de Ingenierías que es el aplicable sin discusión entre las partes.

El artículo 18 del convenio colectivo establece una regulación de los contratos por obra o servicio del artículo 15.1 a) del Estatuto de los trabajadores, en términos idénticos.

El artículo 15.1 a) del Estatuto de los trabajadores contempla el contrato temporal por obra o servicio, cuyo objeto se delimita con arreglo a un doble criterio, material porque se refiere a una obra o servicio determinado, y temporal porque su duración es incierta; resulta fundamental la identificación de la obra o servicio de forma que si falta esa concreción, se deduce el carácter indefinido de la relación laboral (S del TS de 2-3-1990). Su duración está en función de la obra o servicio; si las partes fijan un término, éste es meramente orientativo de suerte que la discrepancia entre éste y el cumplimiento de la obra se salda a favor de este último ( S. del TS de 31-1-1990).

El artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, y que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas; se caracteriza esencialmente por la actividad a realizar por la empresa, consiste en la ejecución de una determinada actuación que, necesariamente, tiene una duración limitada y que, además, corresponde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción por lo que no resulta posible acudir a esta modalidad contractual cuando la obra o servicio a realizar no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. La duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b, del Real Decreto 2720/1998), de tal forma que la terminación del contrato de trabajo sin que haya quedado acreditada la terminación de la obra (ni tan siquiera la terminación de ninguna de sus fases sí se ha contratado por especialidades profesionales o fases) equivale al despido. El artículo 18 del convenio colectivo exige que cuando el contrato de trabajo comprenda la fase de redacción del proyecto y la de supervisión de la ejecución, debe indicarlo así.

El artículo 15.3 del Estatuto de los trabajadores establece la presunción de indefinidos de los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Cuando se contravienen los principios básicos de nuestra legalidad sobre duración de los contratos de trabajo el contrato eventual se transforma en un contrato por tiempo indefinido ( Art.15.3 del ET), tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 que añade 'este «fraus legis» no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal («dolus malus») sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el Art. 6.4 del Código Civil: el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir'.

El recurrente argumenta que el contrato de trabajo temporal es fraudulento y de ahí que la relación laboral devino en indefinida y por tanto el cese es un despido improcedente, porque el objeto del contrato suscrito por él con SGS es incierto e indeterminado porque no se especifica la causa real del mismo. No alega otra causa para la declaración de fraude.

Sin embargo la sentencia declara acreditado que el objeto del contrato era, como indica el mismo, la obra a realizar en Arcelor Mittal por un contrato suscrito entre las empresas que se describe en el hecho probado 2º cuya modificación no solicita el recurrente, siendo el centro de trabajo del actor las instalaciones de Arcelor Mittal, y sin que se haya declarado probado que fue destinado a otros trabajos distintos del objeto del contrato.

La categoría profesional es la de analista en inicio para pasar a la de Jefe de grupo.

La norma exige que el contrato identifique suficientemente, con precisión y claridad. La jurisprudencia entiende que no existe esa correcta identificación del objeto del contrato, cuando se remite a otro documento no contenido en el contrato o sea una descripción genérica (entre otras la sentencia del TS de 30 de abril de 2014 (R. para la unificación nº 1.994/2013).

En el presente caso la obra o servicio que constituye su objeto se identificó indicando la categoría profesional y el objeto propiamente dicho que es la obra en la empresa principal Arcelor Mittal. Esa claridad se confirma porque la redacción propuesta por el trabajador al amparo del artículo 193 b) de la LJS, para el hecho probado 1º de la sentencia, en relación con el objeto, es igual que el texto recurrido.

La relación mercantil entre la empleadora SGS y Arcelor Mittal es la que sostiene la relación laboral del actor con aquélla, ajustándose a los términos del contrato en cuanto que el objeto del contrato tiene autonomía y sustantividad dentro de la actividad ordinaria de la empleadora y que el actor no fue destinado a tareas distintas del contrato, hechos no negados por el recurrente.

La existencia de otro contrato con Arcelor Mittal y APPLUS Norcontrol SA, como resulta del hecho probado 12º de la sentencia y reconocen las partes, podría tener incidencia en la subrogación en la relación laboral del actor pero no en la validez del contrato de obra y su finalización en sus propios términos. Por tanto la empleadora SGS dio por finalizada la relación una vez que Arcelor Mittal comunicó a SGS la finalización del contrato mercantil, sin que pueda calificarse de otra forma que no sea un cese pactado.



TERCERO.- El recurrente invoca la infracción del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores basado en que la obra iniciada por SGS continúa con APPLUS Norcontrol, quien contrató a los trabajadores que dicen los hechos probados de la sentencia.

Si se produce una sucesión de empresas el nuevo empresario pasa a ser titular de la empresa centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma. Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos: a) Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12- 11-1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 del ET, el Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.

El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24-1-2002, 20-11-2003 y 15-12-2005, así como TS 4-4-2005, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del Art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el Art. 44 del ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El Art. 44 del ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.

La jurisprudencia española (por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/ Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/45, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/309, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309) ; 1999/283, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/308, asunto Hernández Vidal ( TJCE 1998, 308); y 25/ Enero/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -Rec. 3.515/04-; 27/06/08 (RJ 2008, 4557) - rcud 4773/06-; 21/09/12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-)'.

La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice:' 'En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -Rec. 3.515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 - rcud 3520/14-). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14-)'.

La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, invocada por el recurrente, dice que 'a la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema.

Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica ....

El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda'.

La interpretación del alcance del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores a la luz de la jurisprudencia comunitaria, es pacífica y fue seguida por la sentencia recurrida valorando las circunstancias del caso concreto. Se declara probado que SGS, empresa saliente, disponía de 13 trabajadores y distintos medios materiales como ordenadores, vehículos, teléfonos y los equipos, realizando su actividad en las instalaciones de Arcelor(hecho probado 10º).

APPLUS Norcontrol SLU no adquirió de SGS ningún equipo ni otro medio material para el trabajo sino que aportaba sus propios medios y sus laboratorios sitos en distintas localidades del Estado, vehículos y material para la toma de muestras (hecho probado 13º).

Estos datos son suficientes para negar que se trate de una actividad limitada a la prestación de servicios, dónde es la fuerza del trabajo la única disponible, porque exige una infraestructura compleja, compuesta por diversos medios, tanto en el caso de SGS como en el APPLUS Norcontrol.

Incluso si se examina los trabajadores que prestaron sus servicios para ambas empresas, no puede entenderse que existiera sucesión entre ellas, porque del total de 13 trabajadores que prestaron servicios en la primera, sólo 7 fueron contratados por APPLUS Norcontrol, y cuando ya habían sido baja voluntaria en aquélla; a ello se une que el número de trabajadores necesarios para la ejecución del contrato por APPLUS Norcontrol, es de 18, lo que todavía diluye más el número de trabajadores de SGS y lleva a confirmar la sentencia de instancia al no apreciar que exista sucesión empresarial sino que se trata de un cese legalmente acordado.

No procede entrar en las pretensiones de SGS incluidas en la impugnación del recurso al amparo del artículo 197 de la LJS, por no haberse estimado el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Octavio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SL, APPLUS SERVICES SA, APPLUS NORCONTROL SLU y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.