Sentencia Social Nº 2645/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1427/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1427-10 (S) Sentencia nº 2645/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2645/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D Adriano Y OTROS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1170/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adriano y otros, contra las empresas Vizuete S.L. y Paislan S.L., sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 16 de diciembre de 2.009 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Los actores vienen prestando servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada VIZUETE,S.L., con la categoría profesional, antigüedad y salario diario a efectos de despido que se expresan a continuación:

Trabajador

Leopoldo

Silvio

Adriano

Alejandro

Edemiro

Íñigo

Roman

Jesús Manuel

Blas

antigüedad

-10/07/2000

-26/11 /1991

-29101/2001

-10/05/1994

-06/03/1997

-13/11/2000

-01106/1998

-10/07/2000

-15/05/2000

categoría

peón

oficial 2ª

oficial lª

ayudante

oficial 2ª

peón

ayudante

oficial 2ª

peón

salario

43,19?

61,38?

52,36?

45 ,55?

49,64?

43,73?

47,26?

106,20?

43,19?

Silvio estuvo de alta en Seguridad Social como trabajador de la empresa VIZUETE, S.L entre el 21 de mayo y el 20 de noviembre de 1987; entre el 23 de noviembre de 1987 y el 22 de noviembre de 1990 , entre el 26 de noviembre del 990 y el 25 de noviembre de 1991 en la empresa PAISLAN,S.L. Adriano causó baja en la empresa PAISLAN ,S.L. el 25 de octubre de 2000 y percibió prestaciones por desempleo entre esa fecha y el 28 de enero de 2001. Blas causó baja en seguridad social en la empresa VIZUETE S.L. el 2 de marzo de 2000 y nueva alta el 15 de mayo de 2.000 que hubiera trabajado durante el período intermedio.

SEGUNDO: Con fecha 4 de septiembre de 2009 la demandada notificó a los actores las cartas de despido aportadas como documental con la demanda ( folios 6 a 140), las cuales se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO: El 29 de mayo de 2009 VIZUETE ,S.L. entrega al Comité de Empresa el escrito obrante a los folios 668 a 692 en el que solicitaba la emisión de informe por dicho órgano de representación de los trabajadores, sobre la necesidad de amortizar nueve puestos de trabajo. El 15 de junio de 1992 se emite el informe por el Comité de Empresa (folios 692 a 695) en sentido negativo.

CUARTO: El 17 de noviembre de 2009 VIZUETE,S.L. despide al trabajador Patricio aduciendo en la carta de despido que trabajador desde hacía tres meses había disminuido su rendimiento de manera continuada y voluntaria.

QUINTO: Los actores no ostentaban ni habían ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO: La empresa VIZUETE ,S.L. dedica su actividad a la carpintería en general y, especialmente, a la carpintería frigorífica, fabricando y comercializando los siguientes productos: panel industrial (Panelviz), panel comercial (modular) y puertas (frigoríficas y no frigoríficas). En el año 2003 se procede a la automatización de diferentes procesos productivos mediante equipos robotizados y establecimiento de controles informáticos para estos procesos , lo que se completa con la incorporación en 2004 al proceso productivos de una punzadora-plegadora (FINNPOWER) de control numérico para la sección de chapistería, que elimina la

manipulación manual de tos procesos de cizalla y plegadora. Durante los años 2006, 2007 y 2008 se realizan a través de la utilización de FINNPOWER una serie de tareas que anteriormente se ejecutaba de forma manual, como, taladros del frente de Cámara, hoja, bastidor , montaje del frente de cámara, corte de accesorios de los frente de cámara y sus taladros. Esta automatización de tareas conduce a una reducción de tareas y en consecuencia de tiempos en la Sección del montaje de hoja de un 44,8% en montaje de cámaras de un 38,37%. Un tercio de la facturación de la empresa , se corresponde con la producción y comercialización de un panel discontinuo (Panelviz), producto que por su mayor coste va perdiendo progresivamente mercado a favor de la fabricación del llamado panel continuo, más barato al realizarse en una única máquina con el consiguiente ahorro de mano de obra (3 trabajadores frente a 8, para fabricar un 80% más de producto en el caso de panel continuo). La empresa VIZUETE,S.L. ha venido sufriendo una continua recesión en los pedidos desde el año 2006 , 2007 y 2008 y en el nivel de producción (los datos concretos obra en los folios 474 y 475). En consecuencia, las mejoras técnicas y el descenso de producción provocan un excedente de la plantilla óptima de fábrica de 14 trabajadores (41 frente a los 55 actuales), lo que ha obligado a la empresa a ofrecer a los trabajadores vacaciones retribuidas desde el 25 de noviembre al 12 de diciembre de 2008 y destinar durante el año 2009 a los trabajadores de fábrica al montaje en exteriores, actividad que tradicionalmente subcontrata , medida que le supone un sobre coste del 58,4%. La empresa VIZUETE,S.L. ha obtenido beneficios durante los años 2004 a 2008, siendo la evolución de la cuenta de resultados la que aparece en el gráfico obrante al folio 476, observándose un incremento de éstos desde el año 2005 a 2007.

SEPTIMO: Los actores instaron conciliación el día 24 de septiembre de 2009, celebrada sin avenencia respecto de VIZUETE ,S.L e intentada sin efecto respecto de la otra empresa demandada el día 19 de octubre de 2009, e interpusieron la demanda origen de estas actuaciones al día siguiente.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Adriano y otros, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interponen los actores, al amparo del artículo 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que desestimó sus demandas acumuladas y declaró la procedencia de la extinción del contrato por causas organizativas ante la disminución de los pedidos del panel discontinuo (Panelviz) y la automatización de la producción mediante equipos robotizados.

En primer lugar solicita la nulidad de actuaciones, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, petición que reitera en el motivo 3º del recurso alegando la vulneración de los artículos 210 a 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la misma ley, por haber dirigido el acto del juicio y resuelto el procedimiento el Ilmo. Sr. D. Federico Jiménez Ballester Juez de Decano de Sevilla, por imposibilidad de la Juez en funciones de refuerzo Dª Cristina .

La Sala no puede acordar la nulidad solicitada en primer lugar porque no es posible la infracción de los apartados 3º y 4º del artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que el precepto sólo tiene dos apartados y en segundo término porque no existe infracción alguna de las normas de sustitución entre Magistrados prevista en la Ley Orgánica, ya que en la regulación del refuerzo a los Juzgados de lo Social de Sevilla no existe un sistema de sustitución por ausencia de los titulares del refuerzo, sin que se puedan aplicar las normas generales que regulan la sustitución de Jueces y Magistrados, ya que los Jueces de refuerzo intervienen en varios Juzgados, por lo que nos encontramos ante una situación peculiar que no puede ser resuelta conforme a las normas generales que regulan el ejercicio de la función judicial.

Por otra parte el Tribunal Constitucional a elaborado una doctrina en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, conforme a la cual este Derecho se respeta mediante "la existencia de «un Tribunal independiente e imparcial , establecido por la Ley» (artículo 6 del Convenio de Roma de 1950 ), cualidades a las cuales se añade la competencia en el Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos civiles y políticos (artículo 14 ))" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 65/94 de 28 de febrero ), exigiendo el Derecho al juez natural la concurrencia de los siguientes requisitos que: "a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 47/1983 ).", condiciones que concurren en el Juzgado Decano de Sevilla al ser por ello Decano de los Juzgados de lo Social de esta capital con capacidad para intervenir en estos Juzgados.

En este sentido la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo nº 19/2010 de 23 de febrero, que manifiesta que "El Derecho al juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley le atribuye para su conocimiento , manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad.", circunstancias que no concurren en este caso en el que simplemente se trato de suplir a la titular del refuerzo, que tenía imposibilitada su asistencia a juicio, con la finalidad de evitar trastornos a las partes y dilaciones en la celebración de los juicios.

Pero además la posible falta de competencia del Magistrado para celebrar juicio debería haberse hecho valer por los recurrentes en el propio acto del juicio, mediante la oportuna protesta, en el caso de que no se acordara la suspensión del procedimiento, en aplicación de la reiterada doctrina constitucional que declara que "Es en el marco del proceso donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de Derechos fundamentales que hayan podido producirse ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 32/1994 , de 31 de enero ; 147/1994, de 12 de marzo ; 174/1994, de 7 de junio ; 196/1995, de 19 de diciembre ; 63/1996, de 16 de abril ; 27/1997, de 11 de febrero y, últimamente, 87/2000 , de 27 de marzo , F. 2) salvo que no quepa otra vía para remediarlas que el recurso de amparo. La invocación en tiempo del Derecho fundamental que se considera vulnerado constituye, pues, un requisito insubsanable , garantía de la subsidiariedad del recurso de amparo y de que el órgano judicial pueda tanto conocer la existencia de una posible vulneración de un Derecho fundamental, como ofrecer las razones para su rechazo o proceder a su subsanación" ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 143/1996, de 16 de septiembre, F. único ; 146/1998, de 30 de junio, F. 3, y 87/2000, F. 2).

En este caso en el acto del juicio cuando la parte actora tuvo pleno conocimiento de la sustitución de la titular no formuló objeción alguna , por lo que no puede realizarla ahora en suplicación cuando la Sentencia le ha sido adversa, al haberse conformado con la intervención del Ilmo. Sr. Juez Decano, por lo que no puede solicitar la nulidad de actuaciones fundada en su indebida intervención en el juicio, desestimando por tanto el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Por vía de la revisión fáctica de la Sentencia solicita, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del hecho probado 1º de la Sentencia, para que se modifique la antigüedad reconocida en la empresa "Vizuete S.L." de los trabajadores Silvio, Adriano y Blas, computando la prestación de servicios en la empresa "Paislan S.A.", y que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que "Las sociedades demandadas en los presentes autos tienen el mismo objeto social y centros de trabajo, coincidiendo igualmente en cuanto a sus partícipes y administradores, así como domicilio social y representación letrada".

La Sala no puede acceder a la inclusión del último párrafo solicitada , en primer lugar porque la existencia de un grupo de empresas ha sido alegada por primera vez en el recurso de suplicación lo que es inadmisible, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de septiembre de 2.001 "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa , ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo."

Por otra parte los documentos invocados para justificar la revisión, el informe de vida laboral de los actores y los poderes para pleitos o la escritura de constitución de la sociedad "Vizuete S.L." , no son suficientes para justificar la existencia de un grupo de empresas, ni que éste actuara fraudulentamente, por lo que no procede computar el tiempo de prestación de servicios en la empresa "Paislan S.L." a D. Silvio y D. Adriano a efectos de incrementar antigüedad en la empresa "Vizuete S.L.", suponiendo la prestación de servicios en esta empresa una ruptura significativa del vínculo laboral.

La Sala sí accede, sin embargo a aumentar la antigüedad de D. Blas al día "5/10/98" en vez del "15/5/2000", que consigna la Sentencia, por haber cesado en la empresa "Vizuete S.L." en la anterior contratación el 2 de marzo de 2.000 , como figura en el hecho probado 1º de la Sentencia y causar nueva alta el 15 de mayo de 2.000 , en aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 8 de marzo de 2.007, reiterada en las de 17 de diciembre de 2.007, 17 de Diciembre de 2007, 30 de Junio de 2009 y 2 de noviembre de 2.009, en la que se declara que: "El tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales , si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente", doctrina que aunque se cite en un lugar inapropiado como el motivo dedicado a la revisión fáctica de la Sentencia debe ser objeto de examen y pronunciamiento por esta Sala y sin que podamos computar a efectos de antigüedad el período transcurrido desde el 18 de junio de 1.997 al 7 de noviembre de 1.997, al efectuarse la siguiente contratación el 5 de octubre de 1.998, con lo que se aprecia una ruptura significativa del vínculo laboral, por lo que debemos estimar parcialmente este motivo de recurso.

TERCERO.- Por último, en relación con el Derecho aplicado, se denuncia en el recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la nulidad del despido por no haber realizado la empresa un expediente de regulación de empleo al haber extinguido las relaciones laborales de 10 trabajadores, en una empresa que ocupa menos de 100 trabajadores, computando para ello un despido disciplinario efectuado por la empresa mes y medio después de las extinciones contractuales acordadas por causas técnicas, organizativas y de producción.

La empresa alega reiteradamente en el recurso que la petición de nulidad del despido objetivo es una cuestión nueva ya que en la demanda los actores únicamente solicitaban su improcedencia, motivo de oposición que no podemos estimar al disponer el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior al Real decreto Ley 10/2.010 de 16 de junio, que "Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo...la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio." , por lo que nos encontramos ante una cuestión de obligado pronunciamiento, aunque no se solicitara la nulidad del despido en la demanda.

La Sala no puede acceder a la nulidad solicitada por exceder las extinciones contractuales los umbrales numéricos establecidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores lo que justificaría la existencia de un despido colectivo, al no poderse computar el trabajador despedido disciplinariamente el día 17 de noviembre de 2.009, ya que ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica de la Sentencia existe dato alguno que permita afirmar que dicho despido fue acordado fraudulentamente por la empresa, pues no consta su improcedencia , ni siquiera su impugnación por el trabajador afectado.

CUARTO.- La Sala sin embargo debe declarar la nulidad de los despidos objetivos por defectos formales, al no haber puesto a disposición de los trabajadores simultáneamente a la entrega de la carta de despido la indemnización correspondiente, incumpliendo los trámites del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues "el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de las cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, [comporta] que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. Por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación, pues con ello, tal y como se hizo en el presente caso , el trabajador (recogiendo las palabras de la Sentencia de 23 de abril de 2001 ) "no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía Derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.005, citando las de 17 de julio de 1.998 (rec. núm. 151/1998 ), 28 de mayo de 2.001 (rec. núm. 2073/2000 ) y 23 de septiembre de 2005 (rec. núm. 3757/2004 )).

En este caso, la empresa "Vizuete S.L." acredita mediante los documentos de saldo y finiquito que aporta con su recurso que alguno de los actores ha percibido la indemnización por la extinción objetiva del contrato de trabajo el día 26 de enero de 2.010, y en el caso de D. Jesús Manuel el día 24 de febrero de 2.010, cuando la comunicación de extinción del contrato se produjo el 4 de septiembre de 2.009 , una vez celebrado el juicio y recaída la Sentencia, por lo que es evidente que no se puso a disposición de los actores en el momento de comunicarles la extinción del contrato de trabajo la indemnización correspondiente, sin que sea excusa para incumplir el requisito formal que los actores no quisieran cobrar la indemnización, lo que no ha sido probado , ya que hubiera sido posible abonar la indemnización mediante su consignación judicial, por lo que estableciendo claramente el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores que "Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1º de este artículo ....la decisión extintiva será nula", procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la declaración de nulidad de los despidos acordados por la empresa "Vizuete S.L.", sin que podamos modificar el salario reconocido a D. Jesús Manuel, como se solicita en la impugnación del recurso, ya que debería haber acreditado este error a través del recurso de suplicación, correspondiendo la rectificación de los presuntos errores materiales de los que adolezca la Sentencia exclusivamente al Juez que dictó la Sentencia en la instancia.

Tampoco la aportación de un recibo de saldo y finiquito de algunos trabajadores puede suponer el desistimiento de los recursos interpuestos, que exigen una manifestación formal de los recurrentes realizada ante esta Sala de apartarse del recurso, lo que no se ha hecho , por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y revocar la Sentencia de instancia declarando la nulidad de las extinciones de los contratos por causas objetivas acordada por la empresa "Vizuete S.L.", manteniendo la absolución de la empresa "Paislan S.L.".

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano y otros, contra la Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2.009, por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Adriano y otros contra las empresas "VIZUETE S.L." y "PAISLAN S.L.", y revocando la Sentencia declaramos la nulidad del despido de D. Leopoldo, Silvio , Adriano, Alejandro, Edemiro, Íñigo, Roman, Jesús Manuel y Blas acordado por la empresa "VIZUETE S.L." el 4 de septiembre de 2.009, condenando a la empresa "VIZUETE S.L." a la readmisión inmediata de los actores con el abono de los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión se produzca, sin que de los salarios de tramitación se puedan deducir los correspondientes al período de preaviso , debiendo reintegrar los trabajadores las indemnizaciones que hubieran percibido por extinción objetiva de la relación laboral.

Se ratifica la absolución de la empresa "PAISLAN S.L.", contenida en la Sentencia de instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros en la cuenta corriente número 4052 0000 30 ROLLO, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso , deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina sita en Avenida de Málaga núm. 4 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario , en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.