Sentencia Social Nº 2645/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1756/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 1756/14

RECURSO SUPLICACION - 001756/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2645/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001756/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000804/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Clemente ,asistido por el Letrado D. Juan Rafael Berlanga Martinez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. Esteban Benito Bringue y DIRECCION000 C.B. y COMUNEROS: Esteban y Fausto , y en los que es recurrente Clemente , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Clemente , contra Fremap, Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y contra DIRECCION000 C.B., que no comparecio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador Clemente , mayor de edad, nacido el NUM000 -82, con DNI NUM001 , ha sido alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , viniendo realizando tareas como cristalero para la DIRECCION000 C.B. sufriendo un accidente laboral en fecha 25-5-11, teniendo la empresa contratada la cobertura de accidentes con la mutua Fremap, y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y abono de cuotas. SEGUNDO.- Tramitado expediente de valoración de secuelas, el equipo de valoración de incapacidades propuso la calificación del trabajador como afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 102 y 110, resolviendo el INSS en fecha 12-3-12 confirmando la propuesta formulada, con derecho a una prestación de 1.280,00 euros. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el trabajador en 18-4-12 solicitando se declare al mismo afectada a una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, reclamación previa desestimaba por resolución de 4-6-12. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 744,21 y la fecha de efectos en su caso de 2-3-12, siendo la base reguladora de las prestación de la Incapacidad Permanente Parcial la de 744,30 euros, existiendo acuerdo entre las partes respecto a tal extremo. CUARTO.- Consta acreditado que el actor sufrió un accidente de trabajo 25-5-11 resultando una herida incisa en la cara posterior de la pierna izquierda, en su extremo distal, con sección del tendón de aquiles y de los tendones peroneos tratado con tenorrafia y rehabilitación. Como consecuencia de tales lesiones el actor al momento de ser valorado por el ente gestor presenta dolor residual en tobillo izquierdo, dorsiflexion del tobillo disminuida en menso de un 50% con flexión plantar normal, movimientos subastagalinos con eversion disminuda en menos de un 50% y sin deficits de los movimientos mediotarsianos y de los dedos, con fuerza muscular del miembro inferior izquierdo dentro de la normalidad con leve disminución del diametro de la pierna en relación al contralateral. El actor presenta dolor en zona de fibrosis aquilea al deambular sobre superficie irregular. El actor ha sido asistido con nueva IT en fecha 4-2-12 que determino nueva alta y valoración de las secuelas desestimando modificar la valoración inicialmente dada. El trabajo del actor como cristalero se lleva a efecto en terreno regular, con labores tanto de instalación de cristales como de gestión de los mismos para su colocación.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Clemente ., habiendo sido impugnado por la parte demandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, e impugna la Mutua Fremap, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que reclama la Invalidez Permanente derivada de accidente de trabajo, en los grados de Incapacidad Permanente Total (IPT), o subsidiariamente Parcial (IPP), para la profesión de cristalero, habiéndosele reconocido en la vía administrativa la situación de lesiones permanentes no invalidantes con el baremo 102 y 110 en la resolución que se impugna de fecha 12-3- 2012 con derecho a una prestación de 1.280 €.

El recurso se estructura en dos motivos, respectivamente dedicados a la modificación del relato probado y la denuncia de normas jurídicas que seguidamente pasamos a analizar.

En el primer motivo, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , en 7 apartados, interesa la modificación del relato histórico de la sentencia, proponiendo una nueva redacción para el hecho primero, otra para el hecho cuarto y la introducción de un nuevo hecho probado en la sentencia.

Quiere el recurso que se introduzca en la sentencia el matiz de que el accidente de trabajo de fecha 25-5-2011 que causó las lesiones que van a ser objeto de valoración, se produjo cuando el actor transportaba un cristal de gran dimensión, lo que resulta de los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de fecha 12 de marzo de 2012 sobre impugnación de alta médica. Y no hay inconveniente a que figure en la sentencia tal dato, aunque desde ahora se adelanta que no va a tener relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

Los siguientes apartados de motivo del 2 al 6 solicitan la modificación del hecho cuarto, con datos intrascendentes para determinar el grado de invalidez que en su caso pudiera corresponder al actor. Y así resulta innecesario que conste en la sentencia la intervención quirúrgica que se hubiera practicado al demandante, o la duración de la IT, porque el grado de invalidez resulta de la valoración de las secuelas y limitaciones que resten al trabajador después de practicadas las intervenciones medicas precisas y de realizar las rehabilitaciones, reposo o tomar la medicación que se le hay prescrito, estando equivocado el recurrente, al mantener que la Incapacidad deberá derivarse del periodo de IT disfrutado, lo que mas tarde se abordará.

Tampoco, por la misma razón, se rechazará la introducción en el hecho cuarto del dato relativo a que el dolor es crónico, hay sensación de tensión en el tendón de Aquiles, o hay dolor en las partes blandas en zona perimaleolar externa, o que la dorsoflexión en el tobillo afectado izquierdo alcanza el 50% y mas del 50% con carga, lo que apoya en informes médicos ya valorados por el magistrado ' a quo', que da por bueno el 'informe de valoración médica'. Es sabido que la pericial contradictoria no sirve para acreditar el error necesario para modificar el factum que debe presentarse como irrefutable e indiscutible.

Por desprenderse de deducciones y conjeturas extraídas por el demandante del propio informe de valoración médica y del informe de la doctora María Consuelo del Servicio Público de Salud, se desestimara, además por intrascendente, la adición que se postula nuevamente para el hecho cuarto sobre la mala evolución de presentaba la herida que ocasionó el accidente, sobre el dolor que generaba y que se acentúa al deambular, subir o bajar escaleras y cuclillas. Es al magistrado de Instancia a quien compete valorar la prueba y redactar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS ), con criterio mas imparcial y objetivo que el interesado de parte, no pudiéndose acoger aquellas modificaciones propuestas que no queden evidentemente demostradas con documental o pericial no contradictoria.

No procederá acoger la siguiente modificación a realizar en el mismo hecho que diga la fecha del alta médica extendida después de la segunda baja por IT, porque contrariamente a lo argumentado en el recurso, la duración de la IT no necesariamente ha de desembocar en la declaración de grado de invalidez alguno como se dirá.

Quiere seguidamente el recurso ampliar las funciones que el mismo hecho cuarto establece que conforman la profesión del actor de cristalero, lo que pretende extraer, con la redacción que ofrece el recurso, de la demanda y de su informe pericial, lo que se rechaza por no ser prueba idónea la demanda y no corresponder a un médico determinar cuales son las funciones que se realizan en una determinada profesión, con lo que no se acredita error alguno en la versión judicial.

Por último, se solicita la adición a la sentencia de un hecho nuevo que diga: 'El Trabajador sufre síndrome de retirada de la extremidad inferior izquierda, no puede utilizar calzado de seguridad y el dolor e inflamación se acentúa conforme va pasando el día', lo que apoya en su informe pericial. Y por las razones ya dichas se desestima.

SEGUNDO.-En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso en tres aparatados:

1.- la infracción del art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 128.1 a ) y 131 bis 2 de la misma norma vigente en la fecha el hecho causante y hasta el 2 de agosto de 2012 y del Decreto de 22 de junio de 1956 (art.13 ) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y Reglamento de Accidentes de Trabajo, porque considera, en resumen, que la duración de la IT determinaría la necesidad de calificar la incapacidad permanente que corresponda al beneficiario.

2.- La infracción del art. 136 y 137.4 de la LGSS , porque el demandante no estaría en condiciones de seguir desempeñando las funciones de su profesión de cristalero.

3.- La infracción del art. 136 y 137.3 de la LGSS , porque el demandante, de no ser atendida la pretensión de IPT, como consecuencia de las lesiones que presenta verá disminuido su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33 %, lo que implicaría penosidad y sobre esfuerza debido al dolor que presenta.

Al no haber tenido éxito el anterior motivo, se debe parir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia. En ellos se dice que el trabajador Clemente , nacido el NUM000 -82, ha venido realizando tareas como cristalero para la entidad DIRECCION000 C.B. sufriendo un accidente laboral en fecha 25-5-11, teniendo la empresa contratada la cobertura de accidentes con la mutua Fremap, y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y abono de cuotas; que tramitado expediente de valoración de secuelas, el equipo de valoración de incapacidades propuso la calificación del trabajador como afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 102 y 110, resolviendo el INSS en fecha 12-3-12 confirmando la propuesta formulada, con derecho a una prestación de 1.280,00 euros. Consta acreditado que el actor sufrió un accidente de trabajo 25-5-11 resultando una herida incisa en la cara posterior de la pierna izquierda, en su extremo distal, con sección del tendón de aquiles y de los tendones peroneos tratado con tenorrafia y rehabilitación. Como consecuencia de tales lesiones el actor al momento de ser valorado por el ente gestor presenta dolor residual en tobillo izquierdo, dorsiflexion del tobillo disminuida en menos de un 50% con flexión plantar normal, movimientos subastagalinos con eversión disminuida en menos de un 50% y sin deficits de los movimientos mediotarsianos y de los dedos, con fuerza muscular del miembro inferior izquierdo dentro de la normalidad con leve disminución del diámetro de la pierna en relación al contralateral. El actor presenta dolor en zona de fibrosis aquilea al deambular sobre superficie irregular. El actor ha sido asistido con nueva IT en fecha 4-2-12 que determino nueva alta y valoración de las secuelas desestimando modificar la valoración inicialmente dada. El trabajo del actor como cristalero se lleva a efecto en terreno regular, con labores tanto de instalación de cristales como de gestión de los mismos para su colocación.

Pues bien, con estos datos, no hay base para revocar la sentencia que no concedió ninguno de los grados de invalidez solicitados.

Antes de nada conviene poner de manifiesto la confusión interpretativa de la parte recurrente cuando pretende deducir de la letra del art. 131 bis la necesaria calificación como invalido del beneficiario que haya superado el plazo máximo de duración de la IT con la prorroga, ya que cuando el precepto que interpretamos dispone que en el plazo de 3 meses se examinará necesariamente el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda, ello no supone que todo beneficiario de IT con prestación que supere los plazos legales deba ser declarado incapaz necesariamente, sino simplemente valorado, y si no presenta la invalidez, denegada la prestación que pudiera haberle correspondido por esta causa.

Sobre la calificación de la Invalidez, resulta acertada la sentencia que confirma las lesiones permanentes no invalidantes, al ser diáfano, que por muy aparatoso que fuera el accidente, lo que debe valorarse son las limitaciones que las secuelas producen en el desarrollo de las funciones propias de la profesión del beneficiario, y como ni las limitaciones, que se reducen a dolor y limitación en la dorsoflexión del tobillo en menos del 50%, son de la suficiente entidad, ni las funciones que debe desarrollar el trabajador exigen requerimientos incompatibles con su estado físico, no cabe sino concluir con el magistrado de instancia que el actor podrá seguir desarrollando su profesión al no haberse visto su rendimiento reducido en un porcentaje superior al 33%, ni acreditar penosidad equiparable. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia, de fecha 22 de noviembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1756 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.