Sentencia SOCIAL Nº 2645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02645/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000317
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002069 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Marcos
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: IMESAPI S.A
ABOGADO/A: MARIA CRUZ FERNANDEZ COLLADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2645/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002069/2019, formalizado por la Graduada Social DOÑA LAURA MARTÍNEZ
RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Marcos , contra la sentencia número 254/19 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162/2019, seguidos a instancia de
DON Marcos frente a IMESAPI S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA CRISTINA GARCIA
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Marcos presentó demanda contra IMESAPI, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 254/19, de fecha catorce de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Marcos viene prestando servicios como celador en el Centro Polivalente de Recursos El Nodo de Avilés para IMESAPI S.A. desde el 1-5-2017, cuando fue subrogado de su anterior empleadora Valoriza Facilities, teniendo una antigüedad reconocida de 26-7-2010 y una jornada de trabajo a tiempo parcial del 95% (incontrovertido).

IMESAPI S.A. había resultado adjudicataria de la prestación del servicio correspondiente a la contratación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de las zonas verdes en los centros adscritos al organismo autónomo Establecimientos residenciales de Asturias - ERA (folio 47).



SEGUNDO.- Por el periodo reclamado de diciembre de 2017 a noviembre de 2018, D. Marcos habría realizado 1.7935 horas de trabajo según cartelera (hecho 2º de la demanda; folios 25-28 y 32).



TERCERO.- Se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 26-12-2018, celebrándose acto sin avenencia el día 14-1-2019 (folio 5).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, condeno a IMESAPI S.A. a que abone a D. Marcos la cantidad de 1.21108 euros, más el interés anual del 10% por mora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Marcos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de Agosto de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de Diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia declaró el derecho del actor a percibir, en concepto de horas extras en el periodo de diciembre de 2017 a noviembre de 2018, 1.211,08€ al haber realizado una jornada de 1.793,5horas, siendo la jornada completa, según el convenio colectivo Marco estatal de Servicios de Atención a personas dependientes, de 1.792horas, y la que se corresponde con la jornada parcial (95%) para la que fue contratado, de 1.702,4horas.

La demanda interesaba el reconocimiento del derecho del actor a pasar a jornada completa y a percibir la diferencia salarial por el periodo del 1 de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, por importe de 3.960,22€.

Recurre en suplicación el actor frente a la sentencia parcialmente estimatoria, invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la empresa demandada.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 (RJ 1995, 6259), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 (RJ 1995, 6894), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 (RJ 2001, 5196); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente; 5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 (RTC 1993, 294), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS (RCL 2011, 1845) vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93). 6) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia. 7) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845), con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia.

No pueden introducirse cuestiones fácticas nuevas en cuanto no discutidas en el proceso, acorde con la naturaleza extraordinaria del recurso, salvo cuestiones de orden público.



SEGUNDO.- El actor solicita, al amparo del artículo 193.b) de la LJS, la introducción de dos hechos nuevos a lo que se opone la demandada por no cumplir la normas del recurso de suplicación.

EL primero, con base en el documento formalizado entre el actor y Valoriza Facilities SAU el 19 de septiembre de 2015, novando el contrato y ampliando su jornada del 62,5% al 95% (f. 48). Propone como texto:'·El actor con anterioridad a la subrogación, prestaba servicios para Valoriza Facilities SAU siendo de aplicación a las partes el convenio colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias'.

Razona que llega a esa conclusión comparando el texto de los artículos 9 de los convenios de Hostelería y el estatal de Servicios de Atención a personas dependientes.

No puede atenderse esa modificación porque es reiterativo respecto al hecho primero de la sentencia que se refiere a la subrogación; además la fundamenta en un documento privado que carece de eficacia revisoría a estos y efectos y porque el texto propuesto no resulta de la documental de forma clara, teniendo en cuenta que la documental en que se apoya no pone de manifiesto de manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas, razonamientos o cálculos, el error de la magistrada de instancia cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, que le otorga la LJS, no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada, porque ello supondría tanto como un desplazamiento de la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 117.3 de la Constitución Española otorgan, en exclusiva, a los Jueces y Tribunales. Debe tenerse, además, en cuenta que el error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y por ende en la interpretación del derecho, y así el Tribunal Supremo define el error judicial como aquel que es craso y palmario, como ya resolvió esta sala en la sentencia dictada el 24 de junio de 2011 (r.1337/2011).

Pretende introducir un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'El actor trabaja el 100% de la jornada laboral', con base en las nóminas que obran a los folios 33 a 44 y 49 a 64.

Este texto es contradictorio con el hecho probado 2º de la sentencia, del que no pide la modificación; se basa en las nóminas que no son documentos hábiles con el fin que pretende que excede la acreditación del pago del salario, exigiendo, como en el caso anterior, conjeturas y razonamientos que son ajenos al recurso.



TERCERO.- Con base en el artículo 193.c) de la LJS alega la infracción de los artículos 3.3, 3.5 y 44 del Estatuto de los trabajadores y de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018.

El artículo 3.3 del Estatuto de los trabajadores establece que 'Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.' El artículo 3.5 del mismo cuerpo legal establece que 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo', y el artículo 44 del mismo regula la sucesión empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo invocada, correspondiente al recurso para la unificación de doctrina nº 2747/2016, no es aplicable en cuanto que contempla un supuesto distinto, a saber, si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por ésta con sus trabajadores.

Argumenta que los trabajadores no pueden verse perjudicados en sus derechos laborales, con el cambio de empresa, siendo aplicable el convenio colectivo que las partes acuerden, sin perjuicio de los trabajadores; en ausencia de pacto, el convenio será el que tenían los trabajadores hasta que expire su vigencia o sea de aplicación el convenio colectivo de la nueva empresa tras su incorporación. En último lugar impugna el cálculo sobre las horas realizadas por el actor en el periodo reclamado, pero sin haber impugnado los hechos que las declara probado, por lo que esta última alegación no pude prosperar.

La sentencia declara acreditado que el actor comenzó a prestar servicios en la empresa Valoriza Facilities SAU el 26 de julio de 2010, con la categoría profesional de Celador, siendo su centro de trabajo el Centro Polivalente de Recursos El Nodo en Avilés, siendo subrogado con efectos al 1 de mayo de 2017 por la demandada Imesapi SA, realizando una jornada a tiempo parcial del 95%, en virtud de la adjudicación de la prestación del servicio en el centro referido, dependiente del ERA, para las tareas de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes. El documento de la subrogación, folio 47, referido en el hecho probado 1º, hace referencia al convenio colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, indicando, punto 3º que la subrogación del trabajador opera en virtud del artículo 70 del citado convenio colectivo.

La sentencia compara el ámbito funcional de los convenios de Hostelería, que según la demanda es el aplicable, y el Marco Estatal de Servicios de Atención a dependientes, para concluir correctamente que este último es el aplicable atendiendo a su ámbito funcional y especialidad. El artículo 1 del convenio estatal establece su ámbito funcional para las empresas que ejerzan su actividad en el sector de personas dependientes, residencias de mayores, centro de día o de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Imesapi fue adjudicataria, y anteriormente Valoriza Facilities porque desempeñó el mismo servicio, de la prestación de servicios auxiliares que se enuncian, en un centro para mayores dependiente de Establecimientos Residenciales de Asturias, adscrito a la Consejería de Servicios y Derechos Sociales, que constituye un recurso social público especializado, dependiente del Principado de Asturias, a disposición de las personas mayores que por su situación de dependencia y/o necesidad de ayuda para las actividades de la vida diaria, requieren atención, como reza en su página web, siendo de público conocimiento.

Mientras, el convenio colectivo de Hostelería se destina a este sector, enumerando actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, cámpines y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo se incluyen las empresas que ofrezcan servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de 'catering', 'colectividades', 'de comida rápida', 'pizzerías', 'hamburgueserías', 'creperías', etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, café- teatro, tablaos y similares; así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, cámpines y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo se incluyen las empresas que ofrezcan servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de 'catering', 'colectividades', 'de comida rápida', 'pizzerías', 'hamburgueserías', 'creperías', etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, café-teatro, tablaos y similares; así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos, sin que sea exhaustiva.

Como se ve, el centro El Nodo dependiente del ERA, nada tiene que ver con el hospedaje ni la hostelería en general sino con la asistencia a personas mayores y dependientes, y constituye un servicio social.

Además el recurso no razona porqué llega a la conclusión de que el designado es más perjudicial que el de Hostelería, para entender vulnerado el artículo 3.3 del Estatuto de los trabajadores, lo que sería suficiente para la desestimación del recurso.

Pero incluso comparando las condiciones laborales de ambos, resulta que en el convenio colectivo de Hostelería se contiene la categoría de Recepcionista vinculado a los 'clientes', expresión que no se corresponde con los usuarios del Centro dependiente del ERA. En relación con la distribución de la jornada, el empresario de hostelería podrá exigir una prestación de trabajo continuado durante períodos de tiempo; en ambos, el descanso entre jornadas es un mínimo de 12 horas, el tiempo mínimo de descanso en la jornada partida es el mismo así como el descanso mínimo semanal, en el convenio Marco Estatal existen pluses que no contempla el de Hostelería, etc. No puede hacerse una alegación genérica sin valorar en su conjunto las condiciones laborales, además de la retribución en cómputo anual, tal y como establece el artículo 3.3 del Estatuto de los trabajadores.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Marcos contra la sentencia 254/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos 162/19 seguidos a su instancia contra IMESAPI, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.