Sentencia Social Nº 2647/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02647/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100956, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 410/2008

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Begoña

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 186/2006

SENTENCIA Nº: 2647/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a diecinueve de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 410/2008, formalizado por el Letrado D. Enrique Celemín Gómez, en nombre y representación de DÑA. Begoña , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 186/2006, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, con fecha de 13 de septiembre de 2005 presentó solicitud de pensión de jubilación contributiva, la cual le fue denegada por falta de cotización a medio de resolución de 28 de octubre de 2005.

2º.- La actora tiene realizadas las siguientes cotizaciones: 1.670 días como trabajadora por cuenta ajena para la empresa Carlos Albo, S.A. (o Hijos de Carlos A.) como trabajadora fija discontinua; 494 días por los trabajos prestados para Adecco T.T., S.A.; 397 días de prestación por desempleo derivados de dicho trabajo discontinuo para Hijos de Carlos A.; 153 días en el Régimen Especial de Empleados de Hogar; 337 días en Convenio Especial; y 8 correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas. La actora tiene reconocidos por el INSS 4.464 días cotizados correspondientes a 3.059 días de cotización efectiva, 928 días de cotización asimilados como trabajador fijo discontinuo y 477 días como días asimilados por pagas extraordinarias.

3º.- La base reguladora correspondiente a la actora asciende a 454,31 euros mensuales.

4º.- Se ha formulado la correspondiente reclamación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se señala que en los presentes autos recayó Sentencia del mismo Juzgado de lo Social, de 1 de septiembre de 2006 , que fue anulada por otra de esta Sala, de 29 de junio de 2007 , al enfrentarse a una sentencia que no incorporaba los datos necesarios para decidir la litis. Se transcribe el fundamento de derecho segundo de la resolución de esta Sala: "Siendo la cuestión controvertida el cómputo de los días cotizados, distinguiendo los diversos conceptos y regímenes (días de trabajo como fijo discontinuo, en desempleo, en régimen especial de empleados de hogar, en convenio especial y por vacaciones devengadas y no disfrutadas) tal como se indica en el hecho quinto de la demanda, del que se obtiene la disparidad con el certificado que aporta la entidad gestora, nos encontramos con que los hechos probados de la sentencia únicamente contienen una escueta declaración que decide así: "La actora tiene acreditados 4.464 días cotizados...". Este aserto se conecta después con el último párrafo de los fundamentos donde se dice que "resultando de los autos que la actora tiene derecho a que le sean reconocidos como cotizados 4.464 días...".

Se concluye pues que la resolución judicial adolece de un defecto de hechos probados porque el apartado segundo establece un perjuicio al adelantar la calificación jurídica sin recoger los datos de hecho que sirvan para la obtención de la conclusión, máxime cuando se señala como cuestión discrepante la operación lógica y los componentes fácticos que llevan a estimar como cotizados un número de días y no otro.

Ciertamente, este defecto debería constituir el motivo de recurso que ampara el apartado a) del artículo 191 del texto procesal citado, al que no acude la parte recurrente. Por el contrario, esta incurre en el mismo defecto al tratar por la vía de revisión de hechos de introducir una redacción alternativa que también adolece del defecto análogo".

La nueva Sentencia de instancia establece un escueto ordinal segundo de hechos probados (por cierto que tratándose de pensión de jubilación no consta ni la fecha de nacimiento de la interesada) que reproduce los datos de cotización que reconoce el Instituto Nacional de la Seguridad Social, limitándose a citar normas y jurisprudencia en la fundamentación, pero sin que se muestre comprensión alguna de las razones en las que se basa la controversia de las partes. La conclusión es que, acreditado el número de días y necesitando otro, se desestima, desprendiéndose la incomprensión (al menos ninguna referencia se hace) de los motivos o de la interpretación legal que ofrece la demandante de esos datos.

SEGUNDO.- Esta nueva sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón, que desestimó la demanda de la actora en la que solicita la pensión de jubilación, por falta del período de carencia, es recurrida en suplicación por la misma, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Concretamente solicita que el ordinal segundo se modifique para añadir que los 1.670 días que acredita como cotizados para la empresa Albo S.A. como trabajadora fija discontinua lo fueron "a jornada de 40 horas semanales", y que los 494 días que se le reconocen por trabajos prestados para Adecco T.T. S.A. lo fueron como "trabajadora fija discontinua, con contrato de puesta a disposición de Carlos Albo S.A. a razón de 40 horas semanales".

En segundo lugar formula recurso en derecho, con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal, denunciando infracción, por inaplicación, de la Disposición Adicional séptima y artículos 160 a 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 15,8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 3,1 y 3 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre .

TERCERO.- La cuestión objeto de debate se circunscribe sobre los siguientes puntos: El INSS efectúa el cálculo de los días cotizados aplicando directamente el 1,5 sobre los días reconocidos como trabajadora fija discontinua para la empresa Carlos Albo S.A. o Hijos de Carlos Albo S.A.. No considera como fija discontinua la relación de los diversos contratos con la misma empresa por medio de E.T.T.

La diferencia entre los días que sostiene la parte actora y los que reconoce el INSS (éste informa de 4.464 en total y la trabajadora sostiene 5.620 días sobre los 5.475 exigibles) resultan de los siguientes extremos: a) la recurrente sostiene que los días trabajados para la empresa Albo S.A. mediante contratos de puesta a disposición han de considerarse como fija discontinua a los efectos del cálculo de días cotizados asimilados (Disposición Adicional séptima de la LGSS). b) tanto estos días como los 1.670 reconocidos como trabajadora fija discontinua han de considerarse a tiempo de 40 horas semanales. c) por otra parte, a unos y otros se les ha de aplicar la operación de la regla segunda a) de dicha disposición adicional, lo que supone hallar en primer lugar los días teóricos de cotización para después aplicar el coeficiente multiplicador del 1,5 del apartado b) de la misma regla.

Así, realiza una operación que consiste en "convertir" esos días que realmente están cotizados a tiempo completo en días teóricos de cotización mediante el método de dividir los efectivos entre siete, multiplicar por 40 horas y dividir otra vez por cinco. Al resultado aplica el multiplicador de 1,5.

Pero dicha operación contiene un error. Si la regla primera a) establece que la cotización (está pensando en el contrato a tiempo parcial) estará constituida por las retribuciones percibidas en función de las horas trabajadas, para aplicar esa operación de la regla segunda a), esto es, hallar los días teóricos de cotización, necesitamos el número de horas efectivas para dividirlo entre cinco "equivalente diario del cómputo de 1.826 horas anuales". Pero ello no es necesario cuando se cotiza a tiempo completo (y esto es lo que pide en la revisión de hechos la actora). No tenemos el número de horas trabajadas porque tenemos la cotización por día completo. Efectuar un cálculo distinto para que arroje más días de los reales lo impide el inciso final del apartado b) de la regla segunda: "en ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo". Y es que, realizada la prestación a tiempo completo, aunque haya de reconocerse el multiplicador de 1,5, porque esa regla se aplica al disponerlo así el apartado dos para los contratos fijos discontinuos, no cabe operación alguna para hallar los días teóricos de cotización, pues no partimos de horas efectivas de trabajo para convertirlas en días (dividiendo por cinco que son los que corresponden para el total anual en 365 días), sino de días completos reales cotizados.

Aparte de que la operación que hace la demandante consiste en atribuir a cada siete días 40 horas, lo que se apartaría de la norma que se viene analizando.

CUARTO.- Volviendo sobre la solicitud de revisión de hechos, la recurrente invoca los contratos con la E.T.T. donde consta que son a 40 horas semanales, punto que no se discutió nunca, como tampoco se discutió que fueran a tiempo completo todos los días trabajados.

Precisamente insiste la parte en ello porque el artificioso cálculo que así obtiene, hallando un número teórico de horas para "convertirlos" en días teóricos a su vez, le va a arrojar un número de días cotizados superior al que realmente acredita "a tiempo completo".

Resulta intrascendente que los 494 días cotizados "a tiempo completo" se consideren contratos eventuales, como formalmente aparece en los documentos que invoca (contratos a través de E.T.T.) pues aún aplicando el multiplicador 1,5, si los considerásemos como fijos discontinuos, la diferencia no alcanzaría al mínimo exigido de carencia, que es de 5.475 días.

Por ello, el recurso ha de ser desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre jubilación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.