Sentencia Social Nº 2647/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4040/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº4040/10 -AC- Sentencia nº2647/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a siete de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2647/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ignacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 282/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Ignacio contra Mutua Fremap y Construcciones Pycar SCA, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17-09-10 por el juzgado de referencia , que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Jose Ignacio, N.I.F. NUM000, nacido el día 14.05.1969, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial 2' albañil, prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de a empresa Construcciones Paycar S.A.

SEGUNDO.- El día 22.1.2008 tuvo un accidente de trabajo el Sr. Jose Ignacio consistente en que, al bajarse del andamio desde el último peldaño se resbaló y al caer puso la mano, lastimándosela. Por dicho accidente se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo y se elaboró Informe por parte de la Inspección de Trabajo (folios 46 a 48, que se dan por reproducidos).

TERCERO.- El día del accidente causó baja por I.T hasta el día 8.08.2008 fecha en que causó alta por mejoría que permite realizar su profesión habitual (folio 63).

CUARTO.- Sus funciones consisten en enfoscados y tabicados de muros, encofrados, solería y alicatados (certificado de empresa, folio 57).

QUINTO.- El actor solicitó la declaración de incapacidad en fecha de 2.12.2009 (folios 52 y 53) , e incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 30.11.2009 (folio 58), por el que se le reconocían las lesiones permanentes no invalidantes, baremo 977 , 510 euros.

SEXTO.- El actor padece secuelas de FX EDR intervenida: limitación del BA carpo izdo. en menos de un 50%, siendo sus limitaciones orgánicas o funcionales lesiones permanentes no invalidantes (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 23.11.2009, folio 65)

SÉPTIMO.- Según el Informe Médico Forense de fecha de 15.06.2010, tiene limitación del balance articular del carpo izquierdo en la flexión dorsal 40%, flexión palmar en sus últimos grados y desviación cubital y radial a 30° y 10°. Ello supone que presenta limitaciones para aquellas tareas que exijan de movilidad media de la muñeca izquierda o bien destreza media con esta muñeca.

OCTAVO.- Desde el día 4.11.2009 presta servicios para la Sociedad Cooperativa Naranjarera Los Alcores (informe de vida laboral), sin que conste baja por I.T. en el período que estuvo prestando servicios para aquélla.

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 28.1.2010 (folio 68) , que fue desestimada por Resolución de fecha de salida de 22.3.2010 (folio 68) , por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por la Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, oficial de 2ª albañil nacido el 14 de mayo de 1969, tiene reconocida la existencia de unas lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de noviembre de 2009.

Interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla el 17 de septiembre de 2010 que desestimó la petición formulada, se alza en suplicación el trabajador. Aquélla le apreció: secuelas de FX EDR intervenida: limitación del balance articular del carpo izquierdo en menos de un 50%, siendo sus limitaciones orgánicas o funcionales lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, que se ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la modificación del hecho probado octavo , quedando redactado en los siguientes términos: "La entidad aseguradora Fremap mediante escrito incorporado al folio 129 de oposición a la reclamación previa solicita la desestimación de la reclamación por haber reiniciado la relación laboral, en base a la afiliación que acredita por los motivos que contienen la vida laboral".

No debe darse lugar a la modificación instada , que suprime un hecho concreto incluido en la actual redacción, como el del actual desempeño de actividad laboral por el trabajador desde el 4 de noviembre de 2009 en una sociedad cooperativa, obtenido de la apreciación conjunta de la prueba practicada; por una mención sin trascendencia a efectos del debate suscitado en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia , invocando como conculcados los artículos 137,4 y 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera que las labores a realizar por el trabajador sólo pueden serlo con empleo de las dos manos, independientemente de que sea diestro o zurdo. En cualquier caso, sus tareas de enfoscado y tabicado de muros, encofrados , solerias y alicatados, constituyen al menos un 33% de su profesión habitual.

Establece el artículo 137.4 TRLGSS en su regulación anterior a la L 24/1997 de 15 de Julio , aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal, que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por su parte , el art 137. 3 dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Estamos sin embargo ante el caso de una persona joven que ha sufrido un accidente de trabajo que ha venido a afectar fundamentalmente a su muñeca izquierda, que sufre una limitación en la movilidad de la misma que califica como inferior al 50%, en torno a las mediciones de la movilidad que se gradúan en el correlativo informe médico de síntesis. Dichas mediciones son confirmadas íntegramente por el informe de médico forense que aparece también unido a las actuaciones. Dando por cierto que las tareas a realizar por el mismo son las de enfoscado y tabicado de muros, encofrados, solería y alicatados; no parece que la limitación expuesta suponga un impedimento del 33% para la realización de tales actividades. Máxime cuando ostenta la categoría de oficial , no precisando por lo tanto en la mayor parte de las ocasiones, de realizar las faenas de aporte y acopio de los materiales empleados. No consta tampoco que la mano izquierda sea dominante, ni que precise en el porcentaje requerido, de la movilidad de la muñeca afectada por encima de los valores apreciados. En tal consideración , es de suponer que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Sobre todo cuando se acredita el desempeño posterior de trabajos para cooperativas agrarias, sin que conste la existencia de nuevos periodos de baja derivados de la afección. Aunque no conste el tipo de actividad desenvuelto para la nueva empleadora, dado el tipo de actividad al que se dedica, no puede sino estar también sujeto a la realización de actividad manual. Dicho nuevo tipo de actividad no ha sido concretado por la recurrente.

Debe considerarse en consecuencia correcta la calificación realizada por la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla el 17 de septiembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 y "Construcciones Paycar SCA" en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.