Sentencia Social Nº 2649/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 29 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 567/05

Recurso contra Sentencia núm. 567/05

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintinueve de Julio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2649/05

En el Recurso de Suplicación núm. 567/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Elche, en los autos núm. 580/03, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de D. Emilio, asistido del Letrado D. Francisco Sansano Molina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido del letrado D. Rafael Ivañez Poveda la Tesorería General de la Seguridad Social, y la Conselleria de Sanidad y en los que es recurrente el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de mayo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimado la demanda formulada por d. Emilio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana , debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de ATS/DUE, derivada de accidente de trabajo, con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre la base reguladora mensual de: 1.676,82 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de esta indemnización a tanto alzado en los términos antedichos. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Emilio, nacido en 26-10-1968, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General , con el número NUM000. Sufrió accidente de trabajo "in itinere" en 14-07-97, cuando prestaba sus servicios como ATS-DUE, de Equipo de Atención Primaria , en la Zona Básica de salud número 1, integrada actualmente en el Área de Salud número 17, que tiene cubiertos los riesgos profesionales con el Instituto Nacional de la Seguridad Social . SEGUNDO.- El accidente sobrevino al colisionar en carretera con otro vehículo, siendo diagnosticado de fractura bifocal (multifragmentaria/ conminuta) del fémur izquierdo. Contusión en rodilla izquierda y lesión del LCA. Heridas en pie izquierdo, codo derecho y IV dedo de la mano izquierda. Lesión traumática de muñeca derecha (arrancamiento polo superior hueso semilunar). Intervenido el día 18 de julio de 1997 , se le practicó enclavado endomedular UFN bloqueo proximal y distalmente y aporte de hueso antólogo córtico-esponjoso de cresta iliaca izquierda en el foco proximal femoral (área subtrocantera de la cadera izquierda). TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente de valoración de secuelas. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 04-02-03 elevó propuesta de existencia de lesiones permanentes no invalidantes: Apl, 2. Bar, 077 y 110. Denominación: Muñeca: Limitación de movilidad en menos del 50% y cicatrices no incluidas en los epígrafes. Cuantía: 540 ,91 euros y 270 ,46 euros, respectivamente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 17-02-03, declaró el Derecho del actor a percibir la cantidad de 811,37 euros, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, baremos número: 077 y 110, según la Orden Ministerial de 16.01.91, siendo responsable del pago de tal prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social. CUARTO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 05-05-03, con carácter previo el EVI emitió nuevo dictamen de 24-04-03. QUINTO.- El actor padece derivadas del accidente de trabajo que sufrió en 14-07-97 , las siguientes secuelas: Dísmetría de 0,5 cm en extremidad inferior izquierda. Limitación de la movilidad de cadera izquierda. Inestabilidad rodilla izquierda. Limitación movilidad muñeca derecha. Algia en extremidad inferior izquierda. SEXTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial para a profesión habitual es de 1.676,82 euros. SEPTIMO.- El actor es liberado sindical desde el año 1995.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social , habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la pretensión actora declaro al trabajador afecto de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS, siendo impugnado el recurso por la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191,b), aunque por error alude al apartado a), de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción: "algia en extremidad inferior izquierda , con dismetria en dicho miembro de 5 cm. Limitación de los últimos grados de flexión dorsal de muñeca derecha", variación fáctica que no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible (TS S. 24-11-85 y 18-7-89) y porque se ampara en parte en dictámen médico obrante en los autos, y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito , no puede aceptarse la modificación , pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial , y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS unificación de doctrina 24-2-92), sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor. También con el mismo amparo procesal postula la adición de un nuevo hecho declarado probado con el ordinal octavo y el siguiente texto: "El dictamen del EVI concluye POR UNANIMIDAD que no esta afecto a Incapacidad Permanente Parcial, sino de Lesiones permanentes No Invalidantes", adición fáctica que no puede alcanzar éxito ya que contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

SEGUNDO.- Respecto del derecho , denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 57 y ss. de la Orden del Ministerio de Trabajo de 26 de abril de 1973, sobre las funciones de los AT.S. o enfermeros, alegando, en síntesis, que el Juzgador "a quo" no ha tenido en cuenta la gran variedad de funciones a desarrollar en la profesión de ATS (enfermero), no encontrándose incapacitado parcialmente para desarrollar las funciones de su profesión, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y absolverse al Instituto demandado. El actor padece derivado de accidente de trabajo las siguientes secuelas: dismetria de 0 ,5 cm. En extremidad inferior izquierda, limitación de la movilidad de cadera izquierda, inestabilidad rodilla izquierda, limitación movilidad muñeca derecha, algia en extremidad inferior izquierda, y aunque a ello se adicione lo asentado con valor fáctico en la fundamentacion jurídica de la Sentencia de instancia de que las secuelas del accidente le dificultan la realización de su actividad laboral habitual como ATS/DUE, ello no significa que presente limitaciones para reconocer el grado de parcial, ya que la simple dificultad en la realización de algunas tareas no equivale a incapacidad parcial, pues el citado grado de invalidez viene establecido de forma exigente por la norma reconociéndolo solo para aquellos supuestos en los que se acredite que ocasiona al trabajador una disminución en su rendimiento normal no inferior al 33 por 100 , y aunque el Juez "a quo" en su sentencia recoge el parecer de un perito medico en el sentido de que "dichas lesiones contribuyen a una incapacidad global del 35 %...", ello no significa que toda incapacidad global del 35 % suponga en cualquier caso una disminución en el rendimiento no inferior al 33 por 100 para toda profesión u oficio, ya que la disminución de rendimiento debe predicarse en función de cada profesión en concreto, existiendo supuestos donde el citado menoscabo apenas incide en la realización de determinados trabajos y en otros tiene mas relevancia, y en el presente supuesto atendidas las dolencias que padece el trabajador en la forma que están descritas en la inalterada resultancia fáctica no se acredita que alcancen entidad bastante para ocasionar la disminución exigida por la norma en una profesión como la del actor de ATS-DUE, de Equipo de Atención Primaria, en la Zona Básica de Salud número 1 , integrada actualmente en el Area de Salud número 17, pues no se evidencia con prueba adecuada, detallada y concreta la incidencia singular y pormenorizada que en su actividad habitual tienen las dolencias, pues no basta cualquier menoscabo sino el necesario para que afecte a la concreta profesión de que se trata. No hallándose comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Dos de los de Elche, de fecha 31 de mayo de 2.004, a que se contrae el presente rollo , la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de la pretensión deducida en su contra.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.