Sentencia Social Nº 2649/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3627/2007 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3627/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3627/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

PresidenteIlmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Core

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2649/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3627/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 588/2006, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de SISTEMAS DE TABIQUERÍA DEL SUR S.L., representada por la Letrada Dª María Belén Delgado Díaz, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROVIAL AGROMAN S.A., representada por el Letrado D. Juan Muñoz Reja Cabanes, y María ,, y en los que es recurrente SISTEMAS DE TABIQUERIA DEL SUR S.L. y FERROVIAL AGROMAN S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por SISTEMAS DE TABIQUERÍA DEL SUR, SL., contra FERROVIAL AGROMAN , S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y María, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones dirigidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El trabajador Jose Miguel, sufrió un accidente de trabajo el día 24-8-2004, fecha en la que prestaba servicios con la categoría profesional de oficial 1ª tabiquero, para la empresa SISTEMAS DE TABIQUERÍA DEL SUR , SL. (en adelante SITASUR, SL.), con antigüedad desde el 28-6-2004, siendo las funciones principales desarrolladas por el trabajador las de instalación de tabiques interior. El 29-6-2004 la empresa proporcionó al demandante los equipos de protección individual, así como una ficha informativa sobre prevención de riesgos laborales.- Segundo.- La empresa FERROVIAL AGROMAN S.A. había subcontratado los servicios de SITASUR, SL. para la instalación del sistema de tabiquería interior en un edificio en construcción , en el que la empresa demandante iba a empezar la ejecución de la tarea contratada el 24-8-2004, habiéndose desplazado algunos empleados a la obra con anterioridad para proceder a la descarga de materiales. Ambas empresas se dedican a la actividad de construcción. El 23-8-2004 el trabajador había finalizado los trabajos que le correspondían en otra obra y, sobre las 19 horas se acercó al edificio en construcción por FERROVIAL AGROMAN, S.A. para conocer el que iba a ser su lugar de trabajo; el trabajador ascendió hasta la 5ª planta donde se entrevistó con otro trabajador de su empresa; sobre las 19.30 horas, cuando el resto de trabajadores de la obra abandonaban el centro de trabajo , el trabajador accidentado comentó que su autobús no salía hasta las 20,30 horas por lo que esperaría en la obra. Una vez sólo, subió de nuevo a la planta quinta, accediendo a la plataforma de descarga de materiales, que consta de una parte fija y otra basculante , y en la que se habían depositado a última hora materiales para el trabajo del día siguiente y al pisar el trabajador la zona abatible esta cedió, precipitándose el trabajador al vacío hasta impactar con el suelo. La plataforma está colocada en la fachada del edifico, fijada a la estructura mediante puntales suelo-techo y volando sobre el canto del forjado y dispone de una parte fija y otra basculante que, una vez abatida, se apoya sobre la parte fija por dos salientes metálicos fijados a la trampilla basculante y mediante dos ejes metálicos soldados a la trampilla basculante y alojados en la plataforma fija, siendo los alojamientos en este caso holgados y se produjo la rotura del punto de fijación.- Tercero.- Como consecuencia del accidente el trabajador falleció. Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , se reconoció a su viuda, María, la pensión de viudedad, con efectos desde el 24-8- 04, con una base reguladora de 1.145,18 euros mensuales y porcentaje del 52%. Igualmente se reconoció a favor de la viuda la indemnización a tanto alzado por importe de 6.870,72 euros y el auxilio por defunción por importe de 30,05 euros.- Cuarto.- El 22-10-2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe sobre el accidente y el 3-11-2004 se presentó el escrito de iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el que se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 27-1-06 , en la que se declaraba la responsabilidad de la empresa SITASUR, SL., solidariamente con FERROVIAL AGROMAN, S.A., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por Jose Miguel el 24-8-04 y la procedencia de incrementar con cargo exclusivo a la citada empresa las prestaciones del sistema de seguridad social derivadas del accidente en un 30 %.- Quinto.- La parte demandante formuló reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada, por resolución de la entidad gestora de fecha 8-5-06.- Sexto.- Por Resolución de 8-3-2006 se impuso a la empresa una sanción por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, contra la que la empresa ha formulado Recurso de Alzada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y por la codemandada Ferrovial Agroman S.A., habiéndose impugnado en debida forma el recurso de la parte actora por la codemandada antes referenciada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación las empresas actora, Sistemas de Tabiquería del Sur SL (en adelante SITASUR SL), y demandada Ferrovial Agroman SA, la Sentencia que desestimó la demanda , en la que se impugna la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por la que se impone a las empresas el recargo en las prestaciones generadas por el accidente ocurrido al trabajador Jose Miguel el 23 de agosto de 2004. El recurso, de la empresa SITASUR SL se articula en cinco motivos, y el de la empresa Ferrovial Agroman SA en tres. Los motivos primeros de ambos recursos, se formulan por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo el de SUTASUR SL la modificación de los hechos primero, segundo y la adición de un hecho nuevo con el ordinal séptimo y el de Ferrovial Agroman SA la modificación del hecho primero, ambos pueden resolverse conjuntamente pues en definitiva pretenden que se diga que el accidente que produjo la muerte del trabajador no era laboral. Por ser más extenso y englobar la modificación pretendida en ambos recursos se examinará el formulado por la empresa SITASIR SL según se pasa a exponer:

1.- Para el hecho primero interesa una nueva redacción , que suprima la calificación de accidente de trabajo al sufrido por Jose Miguel, y que corrija el error de que tal accidente se produjo el día 24-8-2004, porque de todo el expediente y en concreto del folio 42, informe del accidente emitido por la Inspección de Trabajo, se desprende que el tan mencionado accidente se produjo el día 23 y no el 24 de agosto de 2004, a lo que se accede, porque precisamente se está impugnando la calificación del accidente; y, por consiguiente, solo deben constar en los hechos probados los datos que pudieran dar lugar a la conclusión de que sea o no laboral , y en este sentido la Sentencia predetermina del fallo por tratarse de una conclusión jurídica que no es conforme y que debe ser deducida de aquellos datos por aplicación la normativa correspondiente. Por lo demás , se corregirá el error de que el accidente se hubiera producido el 24 de agosto cuando tuvo lugar, el día anterior 23, como se desprende sin contradicción de todo el expediente judicial. Debiendo puntualizarse también que no se discute el alta del trabajador en la fecha del accidente; y, que tampoco debe decir el hecho que se impugna, por las razones ya expuestas, que en ese momento el trabajador no se encontraba prestando servicio alguno, como solicita el recurso , pues en otros hechos (segundo), la Sentencia ya cuenta las circunstancias en la que tuvo lugar, de las puede deducirse o no tal conclusión.

2.- Solicita el recurso la modificación del hecho segundo, en primer lugar, con el dato de que la empresa recurrente había empezado la ejecución de la tarea contratada el 15 de julio de 2004 y no el 24 de agosto de 2004 como dice la Sentencia, a lo que también se accede por resultar del contrato suscrito entre las empresas en documento que señala el recurso (folios 90 a 105); y en segundo lugar, para contar la forma en que se produce el mismo como se relata en el informe de la Inspección de Trabajo o se desprende de la testifical practicada en juicio, que es prácticamente idéntica a la relatada en el hecho combatido, salvo la circunstancia de que ese día 23 de agosto era día libre para el trabajador , recalcar que acudió a la obra fuera de su horario de trabajo, con el objeto de conocer el tajo en el que al día siguiente iba a desarrollar su trabajo, que todas y cada una de las plataformas poseen cinturón de seguridad, como medida adicional a las colectivas o qué trabajos se habían realizado ese día en la plataforma, por qué operario y en que consistían en elevar a la 5ª planta los materiales que iban a ser utilizados al día siguiente o que para el desarrollo de las funciones propias de la categoría del trabajador accidentado no necesitaba acercarse a la plataforma de descarga o que disponía de cinturón de seguridad que no se colocó. Y aunque todas estas circunstancias, relatadas en el informe de la Inspección y por los testigos, sirven para avalar la tesis del recurso, no pueden introducirse en la Sentencia al no ser idónea la prueba en que se apoyan para conseguir la modificación , como tampoco puede suprimirse, por la misma razón, el relato judicial a cerca del modo en que se produjo la caída. Debe precisarse desde ahora que los detalles relacionados en la Sentencia sobre la forma en que ocurrió el accidente son suficientes para decidir las cuestiones planteadas, y se partirá de los datos que refleja la Sentencia.

3.- Se estimará, sin embargo la redacción propuesta para el hecho que debe ocupar en la Sentencia el ordinal séptimo, y que es la siguiente: "Por este accidente se han seguido Diligencias Previas nº 7500/04 ante el juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga cuyo resultado ha sido el auto de 13 de junio de 2005 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa en el que se establece que el "desgraciado accidente se produce fuera de la jornada laboral por un trabajador de una empresa subcontratada que está realizando "fuera de horas" una revisión del trabajo al que se incorporaría en la jornada siguiente" , porque así se desprende de la citada Resolución judicial y del Informe emitido por el Ministerio Fiscal, este último sin valor revisorio, pero que comparte la tesis del recurrente, lo que se tendrá en cuenta en otro lugar.

SEGUNDO.- Los restantes motivos de recurso de la empresa SITASUR SL, se amparan procesalmente en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción del art. 44.2 de la Ley 30/1992, la aplicación errónea de la Orden de 18 de enero de 1996 , dictada para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la inaplicación del Real decreto 286/2003 de 7 de marzo y de la jurisprudencia que lo interpreta (ST.S. 12-6-2003 ), pues a su juicio se habría producido la caducidad del expediente; la infracción del art. 115 en relación con el art. 123, ambos de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), porque el accidente no es laboral; otra vez, la infracción del art. 123 de la LGSS , porque no está acreditado que la plataforma se encontrara en malas condiciones, ni la inexistencia de formación e información al trabajador que refiere la sentencia, ni la infracción de norma de seguridad concreta, ni la relación de causalidad entre el accidente y las malas condiciones en que pudiera encontrarse la plataforma, pues la forma en que se produjo el accidente referida en la Sentencia se construye sobre una hipótesis, alegando en apoyo de su pretensión Sentencias dictadas por esta Sala; y por último la infracción del art. 123.2 de la LGSS que imputa la responsabilidad del accidente al empresario infractor.

Por su parte la empresa Ferrovial Agroman SA en el segundo motivo de su recurso denuncia la infracción del art. 115 de la LGSS al considerar que no es accidente de trabajo el ocurrido en la empresa el 23 de agosto de 2004, y en el motivo tercero la infracción del art. 123 de la LGSS por las mismas razones alegadas en el recurso de la empresa actora , impugnando el motivo quinto de ese recurso.

TERCERO.- Planteados los recursos en los términos expuestos, hay que comenzar por resolver la posible caducidad del expediente, que ya alego la empresa SITASUR SL en la instancia y que reproduce en su recurso. Para rechazar este motivo que formula la empresa actora basta recordar la doctrina contenida en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo , que resuelven la misma cuestión y que consideran que el hecho de que hayan trascurrido 135 días desde que se inicio el expediente de recargo hasta su Resolución no producirá mas efecto que la posibilidad de ejercitar acciones judiciales. Así por ejemplo, la S.T.S. de 26-5-2008 (rec. 4755/2006 ) señala que "La doctrina en la materia ya ha sido unificada por esta Sala en sus Sentencias de 9 de octubre de 2006 (rec. 3279/2005) y 21 de noviembre de 2006 (rec. 1079/2005 ), habiendo declarado al respecto que la caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados , y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la administración y, cuando en su núm. 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la Resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio, el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.- Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la Resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".- Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o , en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas , en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial".

Esta misma doctrina se ha aplicado en las Sentencias de 14 de febrero, 26 de marzo y 18 de abril de 2007 (recs. 5128/2005, 345/2006 y 5322/2005, respectivamente) y en la de 17 de julio de 2007 (rec. 813/06 ).

CUARTO.- Se pasará seguidamente a examinar la cuestión planteada por las dos empresas recurrentes , relativa a si el accidente que ocasionó la muerte del trabajador es laboral, como premisa necesaria para que pueda confirmarse el recargo impuesto en la vía administrativa y que ratifica la Sentencia, desde el momento que el art. 123 de la LGSS regula "El recargo de prestaciones económicas en caso de accidentes de trabajo y enfermedad profesional", de modo que no es posible el recargo si no hay accidente de trabajo.

En nuestro ordenamiento el accidente de trabajo se define en el art. 115.1 de la LGSS, ampliándose a los supuestos a que se refiere el mismo precepto en el apartado 2, teniendo en cuenta la presunción que contiene el art. 115.3 de darse las condiciones para su aplicación.

Se debe partir de los datos que constan en los hechos probados , y en lo que aquí interesa son relevantes los siguientes: "El actor María, prestaba servicios con la categoría profesional de oficial 1ª tabiquero, para la empresa SITASUR SL, con antigüedad desde el 28-6-2004, siendo las funciones principales desarrolladas por el trabajador las de instalación de tabiques de interior. El 29-6-2004 la empresa proporcionó al demandante los equipos de protección individual, así como una ficha informativa sobre prevención de riesgos laborales. Dice la Sentencia que la empresa ferrovial había subcontratado los servicios de SUTASUR SL, para la instalación del sistema de tabiquería interior en un edificio en construcción...y el 23-8-2004 el trabajador que había finalizado los trabajos en otra obra y , sobre las 19.00 horas, se acerco al edificio en construcción para conocer el que iba a ser su lugar de trabajo , ascendió hasta la 5ª planta donde se entrevistó con otro trabajador de su empresa; sobre las 19,30 horas , cuando el resto de trabajadores de la obra abandonaban el centro de trabajo, el trabajador accidentado comentó que su autobús no salía hasta las 20,30 horas por lo que esperaría en la obra. Una vez solo, subió de nuevo a la planta 5ª, accediendo a la plataforma de descarga de materiales, que consta de una parte fija y otra basculante, y en la que se habían depositado a última hora materiales para el trabajo del día siguiente y al pisar el trabajador la zona abatible ésta cedió , precipitándose el trabajador al vacío hasta impactar con el suelo.

Con estos datos la Sentencia razona que como el accidente se produjo en la obra en que el trabajador accidentado tenía que empezar a trabajar al día siguiente y en la que ya se había personado otro empleado de la empresa demandante, que reconoce que el trabajador fallecido acudió a aquel centro de trabajo a "llevar la herramienta" y a "preparar el tajo".....y aunque la obra no había comenzado (por parte del trabajador porque se ha admitido que los trabajos subcontratados ya se habían empezado) si se habían empezado los preparativos previos, y concluye que el trabajador fallecido no acudió a la obra por motivos personales, sino para preparar su trabajo, es decir, con motivo de su actividad laboral "con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecuta por cuenta ajena" , con lo que entra de lleno en la definición que de accidente se contiene en el art. 115.1 de la LGSS, entendiendo que a mayor abundamiento el supuesto estaría contemplado en el apartado c) del art. 115.2 que incluye entre los accidentes de trabajo los acaecidos con motivo de la realización de trabajos, aunque sean de distinta categoría profesional cuando se realicen en cumplimiento de ordenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa, y así, resta valor a que el accidente se produjera fuera de la hora ordinaria de trabajo y califica de laboral el accidente que estamos examinando.

Pero la Sala no comparte esta conclusión. Tanto el accidente de trabajo propiamente dicho, la lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena , como determinadas figuras que describe como accidente de trabajo el apartado 2 del art. 115 de la LGSS, van referidas temporalmente a aquellas lesiones que se producen durante la jornada laboral, o todo lo mas a las que se producen inmediatamente antes o después de ese tiempo de trabajo (accidente in itinere), de modo que solo el llamado "accidente en misión" queda desligado de la jornada exigiendo por el contrario la prueba fehaciente de la orden empresarial que justifica el vínculo con el trabajo, porque el que tiene lugar con ocasión de la realización de tareas en interés del buen funcionamiento de la empresa que aplica la Sentencia, exige si es "en misión" aquella cumplida prueba; y si no lo es, que tenga lugar durante la jornada laboral. Es cierto que no habría inconveniente en considerar accidente de trabajo el que se produce durante la prorroga consentida o no de la jornada, es decir , aquel que tiene lugar una vez que ésta ha concluido, pero que se amplía para terminar un trabajo iniciado o por orden empresarial para terminar una obra contratada; pero este no es el supuesto que ahora enjuiciamos, porque no consta que el trabajador fallecido acudiera a la obra para prestar servicios, ya que según refieren los hechos probados fue a conocer el que iba a ser su lugar de trabajo; y aunque en los fundamentos de Derecho se afirme que acudió a llevar herramientas y a preparar el tajo, lo cierto es que deben prevalecer los datos que reflejan los hechos probados que dicen que, de cualquier forma y al final, abandonada la obra por el resto de trabajadores que habían concluido la jornada laboral, se quedó en la misma haciendo tiempo para esperar a las 20.30 horas a que saliera su autobús, y fue en ese tiempo , ya solo, cuando volvió a subir a la quinta planta y se precipitó al vació hasta impactar con el suelo, achacando la Sentencia la causa al defecto de la plataforma y la falta de información del trabajador; y no consta orden empresarial que justifique tarea alguna que pudiera estar realizando el trabajador en ese tiempo, siendo lo cierto que el accidente tuvo lugar fuera del tiempo de trabajo, cuando el operario inspeccionaba por su propia cuenta el tajo, sin adoptar ninguna medida de seguridad pese a estar formado para ello y sin que en consecuencia pueda imputarse a la empresa la actuación del trabajador , por no tratarse de un accidente de trabajo, al no poderse, siquiera aplicar la presunción que establece el art. 115.3 de la LGSS .

En consecuencia procede estimar este motivo tercero del recurso de la empresa actora y el segundo de la demandada, lo que hace innecesario el examen de los demás, pues como se ha dicho si no hay accidente no puede aplicarse el recargo de prestaciones, y procede estimar los recursos y revocar la Sentencia para estimar la demanda dejando sin efecto la Resolución del INSS que lo imponía.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda la devolución de las consignaciones o de los aseguramientos prEstados así como la de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Sistemas de Tabiquería del Sur SL y el formulado por Ferrovial Agroman SA , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.14 de los de Valencia, de fecha 30 de merzo de 2007; y en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y desestimamos la demanda interpuesta por Sistemas de Tabiquería del Sur SL contra la otra recurrente, El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra la misma formuladas.

Se acuerda la devolución de las consignaciones, así como la de las cantidades objeto de los depósitos constituidos para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.